河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2020)豫13刑终78号
抗诉机关河南省南召县人民检察院。
原审被告人郭恒，又名郭大娃，
男，1973年12月4日出生于河南省南召县，汉族，小学文化程度，住南召县。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2019年2月23日被南召县公安局取保候审。现在家。
原审被告人王荣林，男
，1961年8月14日出生于河南省南召县，汉族，高中文化程度，南召县现代中学食堂负责人，户籍所在地南召县，住南召县。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2018年12月30日被南召县公安局取保候审。现在家。
原审被告人王玉海，男
，1974年5月29日出生于河南省南召县，汉族，高中文化程度，南召县现代中学食堂采购，住南召县。因犯
交通肇事罪
于2007年12月12日被南召县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2018年12月30日被南召县公安局取保候审。现在家。
河南省南召县人民法院审理河南省南召县人民检察院指控原审被告人郭恒、王荣林、王玉海犯销售有毒、有害食品罪一案，于二〇一九年十二月三十日作出（2019）豫1321刑初518号刑事判决。宣判后，河南省南召县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省南阳市人民检察院指派检察员杨芳、乔帅出庭支持抗诉。原审被告人郭恒、王荣林、王玉海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
2018年10月，被告人郭恒在南阳市中商蔬菜批发市场采购一批长豆角，期间没有要求对方出具任何手续。2018年10月12日，被告人王荣林（南召县现代中学食堂负责人）、王玉海（南召县现代中学食堂采购）在位于南召县古城菜市场郭恒的菜店购买了该批长豆角。当日，南召县食品药品监督管理局工作人员将该批长豆角进行抽样检查，经洛阳市黎明研究院检测，长豆角中含有法律明确禁止在食品中添加的
毒死蜱，
含量为0.21mg／kg。2019年2月23日，郭恒主动到公安机关投案。
另认定，
被告人王玉海在被告人郭恒处购买蔬菜时，向郭恒索要过相关证照和检测报告，郭恒未能提供，但王玉海依然在郭恒处购买蔬菜。
在南召现代中学师生服务部食堂的就餐人员有三千人左右。
原判认定上述事实的证据如下：被告人郭恒、王荣林、王玉海的供述、食品药品行政处罚现场检查笔录、调查笔录等证据，证实郭恒等人明知是掺有有毒、有害非食品原料的食品而予以销售的事实；洛阳黎明检测服务有限公司食品安全监督抽检检验报告、食品安全抽样检验单等证据，证实抽检的长豆角中含有法律明确禁止在食品中添加的毒死蜱；到案经过、抓获经过，证实郭恒等人的到案情况；前科情况查询证明、刑事判决书，证实郭恒等人的前科情况；常住人口基本信息，证实郭恒等人的身份信息情况。
原审人民法院认为，
被告人郭恒
明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。
被告人王荣林作为南召现代中学师生服务部食堂负责人，明知在该食堂就餐的人员有三千人左右，却怠于履行管理职责，在郭恒未能提供相关证照和检测报告的情况下，依然放任王玉海在郭恒处购买蔬菜，
并加工成食品销售，该二被告人的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。根据本案的实际情况，该二被告人的犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。综合考虑各被告人的犯罪事实、犯罪情节、在共同犯罪过程中所起作用大小、认罪悔罪表现及其社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，
作出如下判决：一、被告人郭恒犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金四千元。二、被告人王荣林犯销售有毒、有害食品罪，免予刑事处罚。三、被告人王玉海犯销售有毒、有害食品罪，免予刑事处罚。四、禁止被告人郭恒在
缓刑考验期
内从事生产、销售食品及相关活动。
河南省南召县人民检察院抗诉称，原判认定原审被告人郭恒、王荣林、王玉海的犯罪事实清楚，但对郭恒的量刑部分适用法律错误。依照《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款的规定，有期徒刑的缓刑考验期限不能少于一年，而原审法院判处郭恒有期徒刑六个月，缓刑六个月，明显违反了该条规定，应予纠正。
河南省南阳市人民检察院出庭检察员意见同抗诉理由。
原审被告人郭恒、王玉海、王荣林对原审判决无异议。
经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据均经原审当庭出示、宣读、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，
原审被告人郭恒、王玉海、王荣林销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。河南省南召县人民检察院抗诉称“原审法院判决郭恒有期徒刑六个月，缓刑六个月，适用法律错误”的理由，经查，依照相关法律规定，有期徒刑的缓刑考验期限应在原判刑期以上五年以下，但不能少于一年，原审法院在判处郭恒有期徒刑六个月的情况下仅对其缓刑考验六个月确系适用法律错误，故该抗诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪适当，但量刑时对刑法规定的缓刑考验期宣告错误，应当改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、
维持
