智库专栏 | 保护原创靠“原创标识”和“白名单”就够了吗？

一、引子

代码理论自上世纪提出以来[1]，增进了人们对法律与其他社会机制之间互动的理解，特别是“架构”（architecture）如何在现实与虚拟空间中影响人的行为、保护传统权利等方面起作用，尽管“代码”或“架构”作为社会科学概念的边界还有争议[2]。在知识产权领域，代码可以被更好地设计出来保护数字作品不被任意复制和传播，从而被认为是为著作权增添了“双重保护”[3]。技术保护措施也被写进数字版权法，受到法律保护，不得破坏[4]。随着互联网发展，代码设计日益与商业模式融合，在保护著作权的同时也允许一定程度的信息流动与分享，尤其是在移动互联网时代，各大互联网公司争相打造入口，将各类资源纳入一个围墙花园（walled garden）或私人控制的公共资源池（commons），从而超越了简单依赖代码保护的初始阶段。本文将以微信公号为例，探讨通过代码设计的著作权保护政策如何与互联网公司的商业模式相契合，最终服务于建立封闭的公共资源池[5]。在这个意义上，本文将在传统代码理论基础上进一步论证，代码本质上是一种经济生产方式，其设计和价值更多从属于信息资本主义实践。

本文认为，微信公号“原创标识”和“白名单”的架构设计表面上解决了公号间著作权侵权问题，但却将许多作者希望的署名自由（free，不只是免费）转载的成本转移给作者本人和非首发公号；考虑到微信上信息的生命周期，这未必符合作者自身的利益，也不利于一个更具创新的资源池建设，还会引发一系列未预料的问题。由此，本文在另一个意义上也是对在线公共资源池的个案考察，观察不同的架构设计如何影响在线信息流动，并对如何建立真正的公共资源池进行反思[6] 。

二、作为生产机制的代码

代码理论清楚地将影响社会主体行为的要素简化为四类：法律、社会规范、市场与架构，并探讨它们在赛博空间中继续起作用的方式（图一）[7]。特别地，在Lessig看来，互联网上架构（代码）设计在规制人的行为上要比法律规则更为有效，在隐喻意义上，“代码就是法律”[8]。值得注意的是，作者从一个与讨论法律（特别是法律实证主义）极为相似的角度讨论比较代码的特性，本文称之为“代码的实证理论”。首先，代码被描述为一套纯粹社会学意义上存在的设施。这种想象和“赛博空间”（cyberspace）的隐喻紧密结合在一起，自然而然地延伸至空间主权的讨论[9]。其次，即使在说明代码与商业力量关系时，该理论也较少解释代码如何按照精细的互联网经济需求进行设计[10]，而更多地转向法律介入赛博空间的前景，聚焦于作为一个抽象社会系统的法律和另一个——代码或技术——之间的关系[11]。这种思路融合了传统的法律与社会视角，在新经济环境下为探究法律与其他社会要素的关系增添了新注脚，也体现了法律人讲求多元规制的某种“均衡思维”[12]。从这个意义上说，代码理论既是一种描述式经验理论，又是主张约束代码的规范理论（其规范性来源于宪法价值或社会共识）。第三，代码与脱胎于其中的社会经济生产状况以及价值生产方式剥离开来，以貌似中立的无害身份出现，同时获得强大的控制力和自主性。正是在这种脱离社会经济基础的“互联网例外论”语境下，平台才能够和运行于其上的经济资源加以区分，进一步引发出平台责任、网络中立等争论，构成网络法理论演进的基本逻辑[13]。

代码的实证理论精彩地指出了代码作为新型社会权力的功能，成为一个广为应用的框架[14]，但没能历史地解释代码及其商业模式的兴起和复杂演进，也无法帮助人们深入理解代码的本质。互联网四十余年的发展已经充分表明，尽管政治和军事是赛博空间建立的第一推动力[15]，作为一种新型生产方式的新经济在随后推动信息技术扩散过程中起到了更为基础的作用。由此我们需要一种更具政治经济学意味的“代码的生产理论”，按照这一理论，赛博空间中得以产生经济价值的资源生产是代码设计的核心目标，人的行为被转化为形式多样的劳动（通过抽象的“数据”加以凝练和掩盖），为“代码-商业模式-平台入口”这样的复合体增添价值[16]。代码按照商业目的创造了新型虚拟资源，是该资源的存在与承载方式，也是对该资源的数字化保护和管理手段；在力有不逮的情形下，甚至还需要法律等要素的共同保护。代码及其特殊的商业模式创造了新生产渠道，使价值得以超越传统产业组织在一个更大范围内产生[17]。历史地看，代码的自主性是在不断和代码之外生产体系冲突博弈的过程中生长出来的，这一过程伴随着盗版、侵权、不正当竞争、各种鼓励大众生产的意识形态，并最终借助用户群体的集体选择而确立了合法性[18]。同时，代码自主性不仅试图独立于法律的介入，更希望法律能够确认其合法性，为其保驾护航。代码试图成为赛博空间（进而现实空间）的新引擎，充分调动法律、市场和社会规范共同为一个新商业秩序服务（图二）：

· 法律：互联网的“非法兴起”历史不断证实各类新兴行业如何突破现有规则，以更加有效率的方式利用传统经济体系内外的闲置资源，形成新生产渠道，并引发纠纷与冲突，要求法律确认其合法性和特殊性[19]。

· 社会规范：互联网平台探索利用在线声誉评分系统，将传统分布式声誉机制转化为中心化的管理零散闲置资源的工具，这对于善于利用“非结构化”资源的分享经济尤其重要[20]。同时，声誉系统作为在线社会规范的塑造工具同时降低甚至破坏了线下各类社群组织的规范[21]。

· 市场：信息技术降低了用户使用在线服务的成本，并通过创造多边市场增加了市场的复杂性，打破企业组织和地域性的政府管理边界，驱动市场变得越来越具有“无摩擦性”；同时平台企业掌握大量用户数据，推动资源匹配，极大降低了信息不对称的问题，并以压缩生产/消费剩余的方式获利[22]。

在这个过程中，“资源生产”从代码直接传递给法律、社会规范和市场力量，试图成为全社会范围内的共识，如今这一至少是形式上的共识业已通过国家意志达成[23]。代码的生产理论表明，有必要深入探究不同的在线生产机制，观察生产过程如何被代码塑造，并探讨价值分配的标准问题。沿着这一思路，本文将细致讨论微信公号上保护著作权的架构，将这一架构放在微信生态环境建设的背景下理解，而非单纯讨论单独的简单侵权行为[24]。

三、微信公号的权利保护架构如何成为生产机制

互联网对著作权提出的新问题是，在线作品可以自由（免费）传播，这给作者带来了超出传统传播渠道的更多合作机会和收益，只要确保作者的精神权利（署名）即可。从网络平台的角度看，如何能够以低成本利用大量在线作品或劳动吸引更多用户非常重要。像百度文库这样的资源池，通过上传和支付虚拟币的方式为下载行为确定价格，同时增加了资源池规模，而不论上传的资源是否合法[25]。直播平台则开拓了“打赏”商业模式，让个体参与者有利可图。另一条路径则是，尽管信息技术把依赖于物理载体的文化产品（稀缺资源）转化为传播成本接近于零的非稀缺资源，帮助扩大了潜在消费者范围，但为了获取垄断收益，众多平台仍试图限制平台上信息流通，排他获利。微信平台就采取了这两种策略：首先，在微信发展初期，为吸引人气，微信公号上很多文章来自于未经授权的PC端网站，引发了盗版和随意转载的质疑，并促动其改革[26]。其次，在原创内容越来越多的情况下，微信变得越来越封闭，强调知识产权保护，防止这些内容被他人（尤其是竞争对手）复制抓取。

微信的生态系统基本上依赖于用户（市场I）和公众号（市场II）两个相互影响的市场。两个市场的划分可以更好地将不同层次的信息在架构上区分开来：日常生活、工作的聊天信息通过一对一或群组，个人感受或动态通过朋友圈，而更具阅读性和信息性的文字则放到公众号栏目——对公众号而言，这意味着将生产与消费分隔开来——从而和微博这样的内容混合型社交媒体有明显的不同。即使有投诉机制，微信也无法一一审核无数公号是否未经许可转载其侵权程度，因此采用更加便利的技术措施管理和影响资源生产[27]。首先，新增“原创”标识功能[28]，在有资质的公号文章发布时，如果选择“原创”类别，经后台识别后该文章自动纳入腾讯的原创数据库；一旦其他公号发布类似主题时，就通过数据库自动比对相似文字比例。如果超过一定比例，则无法发布，除非将该文自动替换成原文章内容，并注明转载来源[29]。原创发布后，该文章会在顶部显示原创标识。这一架构无疑保护了很多作品不被未经许可随意转载[30]，如果需要在另一个公号上转载或重新编辑，就需要取得原创公号的同意，将它们添加到转载白名单上，给予修改文章和不显示转载来源等转载权限。否则将直接通过生硬的技术阻止此类行为，而不论使用的意图为何。

相当数量的公众号拥有者有动力在很多上文章标注原创标识（如果不是全部），这不仅能在声誉上显示自己的创造力（作者和公号拥有者一致）或社会关系/影响力（作者和公号拥有者不一致），更通过另外一些商业化机制——打赏、广告、付费阅读、搜索加权——获利[31]，如果能将作品和用户留在本公号内，则可以赚取全部收入。这一模式和传统的报纸杂志十分类似，即在架构设计上尽可能阻止作品复制传播。这显然更有利于已经享有知名度的公号和作者。事实上这正是微信公号服务设立的初衷：像传统媒体一样运作，同时解决大众生产的激励问题，使微信不同于仅靠用户兴趣写作的博客和微博，特别是后者容易引发因免费劳动而起的利益分配纷争[32]。

但微信的目标远不止于此，它并不是要完全阻止传播，而是要在微信体系内有序免费传播[33]。首先，市场II的繁荣程度依赖于市场I，微信鼓励用户在朋友圈中分享公号文章，如果能通过朋友圈持续传播“刷屏”，该原创公号将获得最大垄断性收益。微信在技术架构上区分了“需要复制许可的传播（转载）”和“无需复制许可的传播（转发）”。后者在不改变公号发布的任何内容的前提下在市场I中分享，属于消费行为，但前者却是市场II行为，属于生产行为。如何有效区隔两类行为是微信成功的关键：允许用户大规模转发分享，却控制同行竞争者转载。这一区隔导致了公号或作者可能对市场I中的传播高度依赖，其经济激励甚至会导致扭曲的传播，例如，很多公号在采用诱导用户分享朋友圈的方式，变相形成朋友圈传销活动[34]。但仅靠市场I也是有限度的：通过朋友圈的分享大大占用了好友们的注意力，除非是社会热点，否则很少有人有时间一一点击阅读甚至浏览[35]。其次，不经授权转载尽管很方便，对作者而言也是以低成本增加市场II的供给，但对转载公号而言未必划算，因为这意味着丧失了一切编辑权利（只有配图权），特别是对那些希望增添一些其他编辑内容（音乐、图片、文字重点强调）来吸引用户的公号而言，以及相互竞争的公号（它们宁愿不转载也不为对手站台）而言。更要命的是，大部分没有原创资质的公号即便转载了也无法获得打赏和广告收益，相当于变相将流量导回原创公号。因为不允许改变，这一供给可以看成是变相的市场I供给。

这样的代码设计一刀切地保护原创作品和“首发权”，鉴于社会传播的复杂性，还是有诸多未预料到的情形，增加了个人和社会成本。首先，著作权保护的外部性是个老问题：如果允许著作权人控制其作品排他使用的时间过长，就会增加社会或个人使用该作品的成本，从而潜在地影响创新。因此出现了某些法定许可和合理使用制度，以平衡著作权人短期的垄断权。但在微信上我们很难看到通过技术措施进行的平衡机制，只是依赖于公号之间的相互协商，事实表明，这一过程成本十分高昂，无法自动地在后台自动操作，需要找到有权的发布者实际操作开通。这种机制是否引发大规模针对首发权先占的争夺，还需要观察，例如，原创公号完全可以拒绝为竞争者开通白名单。但如果有这类机制，无疑会抑制市场II的有质量的供给，弱化竞争，特别是降低争取市场I注意力的能力。考虑到微信上信息生命周期较短的事实，通过架构维护首发权对作者好处不大，作者更希望在尊重署名权的前提下广泛转载。这类似于在创新程度较快的领域（例如时装行业），知识产权保护通常不起作用，抄袭模仿成为常规，市场参与者往往通过更快更好的创新提升竞争力[36]。

其次，表面上这一架构保护未经许可不得复制的权利，但从这一保护中受益的往往是大型首发公号，而非作者。在作者和公号拥有者身份不一致时，如前所述，很多作者看重确保署名权基础上的自由传播，这样无论市场I还是II，只要能增加供给，对作者都有声誉上的好处。不少作者在意的不是金钱收益，而是自由地和人分享带来的非金钱收益，微信的架构基本上实现了这一目标，用户有权在两个市场上（个人、群组、朋友圈、公众号）发布传播，且不影响作者署名权；但首发公号有动力添加原创标识，将可能扩散的收益聚拢。如果该公号影响力很大，则对作者有正向收益；如果影响力较弱，作者就有动力寻求将该作品转载至更有创造力且更有影响的公号，而这面临着潜在成本。考虑到很多有影响力的公号并非组织创办运营，这一成本对个体运营者影响更大。

本文作者因为学术职业身份，对微信的这一架构如何影响学术作品传播有更近距离的观察。总的来说，学术界个体并不看重数字版权的财产性质，这一点在PC时代十分明显，作为一种社会规范，大量学术作品可以被任意转载传播，无论某一学术杂志是否在法律上拥有该论文著作权，读者不需要注册账户即可浏览阅读；学术杂志也通常放任，甚至自己也开设网站，变成开放存取（open access）杂志[37]。除了像百度文库这样想把公共资源纳入围墙花园的服务外，几乎没有人试图通过著作权控制学术作品的自由流动[38]。即使有网站想这样做，也缺乏一个中心化的技术机制。随着微信的兴起，大量PC端学术网站急速衰落，催生了越来越多的学术类公众号。有些内容来自网站授权，但更多直接来自作者。由于商业功能的激励，不设限制的自由转载不再成为学术公号和作者群体的共识，例如，如果有作者授权公号A首发，A出于操作便利将其设置成原创，就潜在阻止了竞争性的B公号转载或增加成本，不得不申请添加白名单。大部分作者并不清楚了解原创标识机制的运作，如果稍有了解，他们可能会惊讶于这一架构对学术作品传播规范的破坏性影响。

第三，这一架构的设计本意是应对微信公号从系统外进行未经授权转载的抄袭行为，但这恰好无法通过微信自身的原创数据库阻止这些行为，因为没有一个微信与比如说今日头条APP之上的原创数据库；如果微信公号上有人未经许可转载了今日头条的新闻，只能依靠法院而非技术措施来解决[39]。状况可能会变得更复杂和讽刺：微信公号如果将体系外原创文章标注为原创（假定它确实获得了授权），原作者反而要向该公号申请开通白名单才能获得许可在微信体系内重新发布。微信前期已经从这类行为中获得了好处，吸引了更多公号入驻平台，也为平台增添了价值[40]。从这个意义上说，微信保护著作权的架构不能简单依托其产生的初始原因得到理解，而应当放到微信日益成为成熟的封闭信息生产系统、以及微信支持更多原创媒体的商业战略背景下理解。这一架构可以避免微信因盗版受到的舆论批评（因为不再主要依赖体系外侵权），更有助于形成一个中心化的正版原创数据库（由于小视频的兴起，微信正在测试视频原创机制）；也正是在这个意义上，微信打造的信息生态系统要比毫无控制的互联网更加严格，对信息传播的干预也更深。

鉴于以上提到的种种负外部性，可以考虑有某种稍加改善的代码设计：在通过技术措施保护署名权的基础上，发布时增加“任意转载”选项，并置于突出位置提醒，以增加市场II上的供给和竞争程度。其主旨是允许任何公号转载某篇文章，但转载者也不能标识原创，而是要按照作者希望实现的自由转载规范继续传播下去。这样可以最大限度地满足作者和部分转载公号的需要，提升作者们交流的空间。这一机制也类似于将控制权交给作者（而非出版商）的Creative Commons（CC）协议，这一协议要求通过协议获得CC作品使用权的主体也必须按照协议条件发布改编后的作品。新架构将通过技术手段更加强有力地保护这一社会规范得以落实，至少是保护了学术圈的自治能力和生产自主性。毫无疑问，作者们更应当深入了解并探讨如何推动新架构的变动，以便更好地向学术公共资源池贡献。

综上所述，微信的著作权保护架构多少从一个侧面增加了社会成本，这些成本以微信管理者看不到的方式体现出来，可能潜在地影响诸多作者的收益，也增加了人们进行非金钱交换互动的成本，使微信上的信息生产越来越朝向纯粹的商业化模式。尽管微信一直小心翼翼地稳步推进商业化，我们已经可以看到这一努力对信息生产的直接影响。站在作者角度，我们似乎可以有理由地得出结论：单纯谈论原创和著作权保护意义不大，还有必要综合考虑作品流通的环境以及理解作者（而非公号拥有者）想要什么[41] 。

四、结语：公共资源池，腾讯道路

微信的生产架构展示了腾讯意图如何建设封闭的公共资源池，也突出地说明代码既能够保护著作权，也能够提供生产激励、塑造传播渠道，前者最终也要为后者服务。这一架构有助于我们在保护性代码的基础上进一步认识生产性代码，在本文看来，该架构偏重经济利益的生产方式降低了用户间礼物经济实践的活跃程度，并可能影响整个资源池的创造性和竞争力[42]。即使市场I可以说是某种程度的分享，但市场II就完全是市场导向。这也为我们思考建立一个不同机制的公共资源池提供了借鉴和启示，例如，针对“长尾”重新打通两个市场，架构上更加灵活地允许其他公号和读者更自由地编辑和传播。

很多例子表明，知识财产的创造本质上不依赖于理性算计和法律保护，而是分享、交流与合作[43]。微信原创机制嵌套在一整套生产架构中，多少从PC时代的产消合一模式退回到产消分离，从而强化了原创生产，出于议价成本和竞争考量，这一机制反而会抑制作品以更多样的形式再生产出来。诸多平台合作主义（Platform Cooperativism）更多强调控制资本和平台所有权，却较少强调分享过程的代码设计[44]。本文也无意延伸至更宽泛的技术哲学反思层面[45]，希望从微观着手，突出代码设计对生产过程的重要性，特别是代码设计如何体现不同导向的价值原则，如何重新处理与其他社会要素例如社会规范的关系，如何从生产的架构转变成真正公平的分享的架构等，需要进一步思考。 

参考文献（滑动查看）