习惯国际法──国家言行不一的照妖镜|微思客＊法律白话文

李柏翰 | 法律白话文撰稿人

这几年最常惹议的跨国事件，包括边境国家驱逐边界难民或不愿提供保护（像是被孟加拉拒绝的罗兴亚族，或被欧盟阻挡的叙利亚难民）。另一个则是全球反恐框架下，戒严复辟与军事干预的正当性与滥用可能、国内与国际安全的界线越来越模糊。大规模常态性的流离失所、反恐名义下军警活动的扩张，都挑战着二战后建立起以和平、人权为目标的国际法（编者按：国际法，又称国际公法，是主权国家国与国之间的法律。主要的适用对象为国家而非公民，缺乏有效制裁违法国家的制度）。

The First Geneva Convention (1864) 

题图来源：维基百科

事实上，自从联合国建立以来，国际社会就试图扭转「战争才是常态」、「主权绝对至上」的传统。眼前随时会失控的法律秩序，逼得我们需要正视各种危机，并在不同价值间抉择。瞬息万变的国际社会，光靠旷日费时的条约谈判、缔结，可能很难处理事情，所以我们常常需要去指认国际法主体（主要是国家，有时也包括国际组织和其他准国家实体，如交战团体之类）之间的「习惯」。

习惯国际法有时存在于条约订立之前，像是国际武装冲突中对战俘的处置、或不能抓捕从事非战争活动的沿岸渔船等国家有志一同的实践。有时是从条约建立后才开始累积相关国际实践，比如内战时的交战规则与针对平民的保护。（编者按：习惯国际法是国际法中涉及习俗原则的部分法律，被认为是国际法的主要来源之一）

最近国际法圈有一个大消息，那就是联合国国际法委员会（International Law Commission）这两年正在拟定一份《习惯国际法识别》（Identification of customary international law）的指南，提供「如何确定习惯国际法规则的存在及其内容」的权威性意见。

国际法委员会及秘书处成员, 2017–2021

题图来源：委员会官方网站

相较之下，国际法院在1969年「北海大陆礁层案」（North Sea Continental Shelf Case）中所认定的条件则严格许多——不论是时间上对于「行为持续性」的判断，或空间上对于「国家代表性」的要求。因此，这份指南在国际社会闹得沸沸汤汤的。

其实国际法委员会一直以来很少有惊世骇俗之作，但它们为了响应当代遍地开花的司法积极主义，决定在习惯国际法的传统定义下松绑「习惯」构成要件的标准。为什么习惯法动辄得咎呢？在国际法里，除了白纸黑字的条约外，习惯法是由国家实践（state practice）和法之信念（opinio juris）组合而来。

什么意思呢？前者就是指各国（或绝大多数的国家）在国际社会中与他国交往时，一直以来、持续不断的特定行为。后者则是指国家在做这件事的时候，是出于「相信」依法，它必须这么做，而不只是因为厚礼数。大家可以想像成国内社会里，就算法典里找不到但众人皆有共识的社会规范，如《民法》第一条前段：「民事，法律所未规定者，依习惯」。   

因此，各国是凭着一股「心知肚明」的力量把国际习惯法延续下去，这是很强大的法律约束。当然，地球在转，各国社会也会变，所以国际习惯，也不是静止死寂的，但因为上纲到法律义务的缘故，所以证明起来总是非常严谨，不能口说无凭。

18世纪末时，边沁就曾在著作《国际法原则》中提过编纂整部国际法的建议，后来一波波「编纂运动」（codification movement）兴起，也催生了1873年国际法研究院（Institut de Droit International）和国际法协会（International Law Association）的成立。

法典编纂运动的目的在于：成文法可以填补现有法律的真空，而文字才能精确阐述法律关系中的权利义务关系，并确认抽象原则的运用与解释。简单来说，就是国际社会光靠「心知肚明」来治理，实在太多不确定因素了。

国际法委员会就是为了延续这个理想所生的。虽然1945年各国草拟《 联合国宪章》时，都不愿意让渡任何「立法权」给联合国（这也是为什么联合国决议都弱弱的），但还是允许了大会可以有研究并建议国际法规的权力（《宪章》第13条第1项）。

1947年时，大会通过第174(II)号决议，包括《国际法委员会规约》（Statute of the International Law Commission）。其中，第1条就开宗明义：委员会是为促进国际法渐进发展与法典编纂而生的。

这条开放式规定的重要性在于，委员会不仅有搜罗、整理国际习惯的任务，同时也被赋予了「推动国际法发展」的使命。目前委员会已经完成许多重大公约的草拟工作，像是条约法、国家责任、国家继承等，都是出自委员会之手。

虽然委员会经常偷渡「尚未成为习惯」的条文进去各项公约，也总是惹来许多争议（大会不读、国家不签，或签了提出保留的情况都会发生）。但现在委员会盯上「习惯法」的认定要件，急坏了像俄国这样不在乎国际法的国家们。

其实稍微读一下委员会提出的报告，乍看之下和传统见解大同小异，一样是在讨论「被接受为法律的国家一般实践」。不过魔鬼藏在细节中，报告里提出的认定方法变轻巧了。

比如国家实践的一般性（generality），只要「足够普及且具有代表性」，甚至「不要求特定实施期间」。其实这点是国际法院（International Court of Justice）开先河的，自从承认「即时习惯」（instant custom）的存在以来，也就是快速累积大量相同实践的情况。

不过国家代表紧张的是「具有代表性」的解释，也太难断定了吧，是看会受到某习惯影响的国家怎么做就好？还是大国？还是缔约国的后续措施？

此外，委员会也认为，某些情况中「国际组织的惯例」也该被考虑。那可怎么行，有那么多国家从来都不想遵守国际组织的决议或建议（就算它们也有提案、谈判、投票）。这个似乎是为未来可能发生的超国家立法（transnational legislation）铺路，也就是形成国家主权之上的立法权限，让大家吓坏了。

更大条的是，委员会把外交行为与往来公文、在国际组织里的发言和投票、与履行条约有关的行为都视为证据。这还不算什么，实践形式甚至包括国内的「行政、立法、司法」等行为，包括内国法院判决，而这些举措之间没有孰优孰劣的问题，皆「同等重要」。

但是难道委员会不知道很多国家内部「行政、立法、司法」是互相矛盾的吗？所以委员会认为证明一国实践时，要以一个「整体」的角度来考量，如果自相矛盾的话、言行不一的话，或许可以调整该实践对该国的拘束力。

那如果要举反证，认为自己并没有要「贡献」某些习惯国际法的情况时，不就要承认国内政府和社会放任国家言行不一、自相矛盾，岂不糗乎？比如法院判决经常超前国会、行政部门，像美国这样不爱守法的国家们被这宪政中不能承受之轻，简直惊呆了。

不过，要如何判断一个国家在做某些事时，自我「认定」是出于法情感的义务行为呢？委员会认为可以在考虑特定的行为实践时，是否包含了法律论述及意见。然而，暴走的委员会也说，在某些情况，相关实践的有关国家「该反应，却没反应」的话，也算是「接受为法律」了。

这不就表示各国以后不能再冷处理了大小事了吗？一直以来，国际社会中从来都不乏袖手旁观者，且用无声抗议作为对特定国际事务或措施的「一贯反对者」（persistent objector）。

此时，委员会出声了，表示如果要反对某习惯的形成，就应「从一而终坚持」，而且反对立场必须「明示且公开」。这样的话，该国才能主张不受新形成的习惯法所约束，否则就只是透过一贯反对者的伪装，放任国际法发展时众多的变数与不确定性。

不过，在被以美国为首的各国批评后，目前委员会开放各国提出意见。许多评论认为，若是松动了「习惯法」的要件，将造成现行或日后的诉讼突袭，因为可以会增加各种国家没有意料到但已经被他国视为法律的情况。

委员会的意见，可能包含了未经正式协商或谈判、国家片面的行为（如许多国家所担忧的）。美国国务院法律顾问就在大会会议上批评，「这些指南貌似偕越了现行国际法的状态」，因此不能算是某种习惯法的法典化（认定习惯的「方法」本身也是一个习惯）。

乍听之下，仿佛有理，这层忧心是出于「国家主权至上」（也有学者称作「高权」）的假设。也就是说，国家与国家之间在未经互动并磋商前，任何行为或言语都不应该径自被解释成国际关系的「自我约束」。

在欠缺任何超国界立法权的前提下，习惯法理应是极其严格且难以形成的，但委员会的版本，可能会使人误认任何来自国家的言语都具有行为效果（speech act），包括明示、暗示或弦外之音，而造成国际间不必要的误会。

不过行文至此，笔者认为上述那些忧患意识都似乎有些多虑了。因为就委员会版本来说，其实大多只是反映了当今许多国际法学者的意见，以及各层级国际性司法机构判决的见解。而这些新的诠释与证据，都来自国家政府自己作为与不作为、明示与沉默。

举例来说，像是回应种族屠杀事件所发展出国际社会积极介入的保护责任（Responsibility to Protect）、针对境内流离失所者（internally displaced persons）适用国际难民法的法律依据，或是近来在各国国内快速累积保护性／别少数群体的法律实践。

除了「人」之外，管超宽的国际实践还包括一系列禁止核子试爆的措施、保全外太空与星体的中立性、渔业资源养护保育、网路安全及数位主权等，这些都是近几十年来才快速且大量累积的实践，且各国无一反对其「法律意义」，尽管并非举世相关。

在全球化浪潮的推进下，时代与国内社会变化的速度远超过国家的即时反应，而往往当国家反应过来了，国内社会早已创造出许多新的实践，无论是翻转或确认旧观念，都会形塑出新的社会规范。

通常，最后才由国家或国际社会进一步法制化，而那早已经都是反覆互动或媒合而来的社会产物了。因此，在新的世纪中，若是每一项国际实践及其规范内涵都要像以前一样等上几世纪，那反倒才会使国际法深陷食古不化而渐渐被忽视的危机中。

编辑：晓晓

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