1、张志铭教授的观点：
「“或者”作为连接词既可以表示选择，也可以表示并存。检察院批准或决定逮捕、法院决定逮捕分属对公民逮捕的不同情况，宪法第37条第2款规定（“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”）中的第二个连接词“或者”，表达的是并存、分列的关系，而非选择关系，因而不能理解为全国人大在刑事逮捕权配置上可以从检察院批准或决定逮捕和法院决定逮捕这两种可能中二者选其一，而只能理解为可以分别情况配置逮捕权，两者同时、分别存在。」
2、张翔教授的观点：
「考察宪法37条制定的历史背景，也可以帮助我们准确理解37条的规范内涵。在人身自由的保障方面，我国有过惨痛的历史教训，特别是在W化大G命时期，随意的揪斗、游街、关牛棚、殴打侮辱的事件层出不穷。正是基于对WG的深刻反思，82年宪法制定时才特别强调对公民人格尊严和人身权利的保障，强调禁止随意剥夺人身自由。宪法第37条第2款对逮捕做出明确的限制性规定正是此种“反WG”、保障个人权利的制宪精神的体现。因此，尽管在37条中确乎有“人民检察院批准或者决定或者人民法院决定”的字眼，但从文义、历史、体系和目的解释来看，都应该明确，该条款是一个人权保障条款，而非对公权力机关的授权条款。其对立法机关的要求在于，立法机关在制定刑事诉讼相关法律时，必须符合此种限制性要求，不得超越“非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定”的范围而滥授逮捕权。
......
当然，现行的刑事诉讼法将逮捕权授予检察院和法院，是合宪的，因为其并没有逾越宪法37条所设定的限制标准。但是，并不能就此推论，如果对刑事诉讼法进行修改而将逮捕权仅仅赋予法院，就是违宪的。宪法第37条的规范目标在于保障人身自由，而37条第2款作为对公权力的限制条款，也只是一个“底线标准”。也就是说，立法机关固然不能违反这一限制条款而滥授逮捕权，但如果其采用更高的人权保障标准，建构更有利于人身自由保障的刑事程序与制度，当然是符合37条规范目的的。换言之，如果刑事科学的研究认定，只由法院来决定逮捕，采纳“司法令状主义”，能够更好地保护人身自由，则此种主张当然绝无抵触宪法37条人身自由条款之虞。
而且，37条第2款的文义射程实际上已经为进行这种制度变革留下了立法裁量的空间。“非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定”中的第二个“或者”， 在文义上完全可以解释为在“人民检察院”和“人民法院”之间二选一。作为连词的“或者”表示的正是“选择关系”（《现代汉语词典》第6版）。立法机关在刑事法律制度的建构中将逮捕权配置给其中的一个机关的做法，包含在这一条款的文义射程内。而认为必须将这一条款解释为“二者都可决定”，只是一种基于制度事实的惯性思维。」
3、我的看法：
（一）
中文是一门博大精深、表义丰富的语言。只不过随着社会的变迁和近来简化字的推行，包括“或”在内很多字的本来意义已经逐渐隐藏。
根据《说文解字》，“或”字本来念做“域”（而域在古代也是或的异体字），“邦也。从口从戈，以守一”。白话讲就是拿着武器（戈）在城郭（口）守卫土地（一）。而后来随着土地的扩张，就有了“域”；再随着当时周朝“封建”的划分，封邦建国，也就有了疆土范围明确的“国”。而随着时代的变迁，清代训诂学家段玉裁通过研究指出，“或”大致有两个意思：（1）“凡人各有所守，皆得谓之或。各守其守，不能不相疑。故孔子曰：或之者，疑之也。”所以“或”的第一个意思就是存疑、不确定的意思。（2）段玉裁通过考察《诗经》中风、雅、颂各部分，得出“或”还有“有”的意思。这倒也不难理解。“或”本来就是守卫土地的意思，而前提必须是“有”土可守、“有”邦可卫。
尽管从周朝至今已有三千年左右的历史变迁，“或”字的历史甚至很可能也将近四千年，但“或”的基本含义却没有离谱的变化。即使在现代汉语中，无非还是（1）副词：或许，也许；（2）连词：或者；（3）代词：有人，有的。而对于连词（“或者”）这一义项，有人指出是选择关系，而有人则指出是选择或列举关系（并列关系）。
（二）
问题是，在连词义项中，“或者”一定是选择关系吗？
不一定。
我们可以研究一下法条（宪法法条）。对于“或”、“或者”、“和”，我均加上了方头括号：
第三十七条 中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
任何公民，非经人民检察院批准【或者】决定【或者】人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。
禁止非法拘禁【和】以其他方法非法剥夺【或者】限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。
第三十八条 中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤【和】诬告陷害。
第三十九条 中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查【或者】非法侵入公民的住宅。
于是，问题来了，我们可以看到，第三十七条第三款、第三十八条和第三十九条的或（或者）、和其实没有区别。如果像下面那样替换一下，可以说也表达了同样的意义：
第三十七条第三款
禁止非法拘禁【或】以其他方法非法剥夺【和】限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。
第三十八条 中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤【或】诬告陷害。
第三十九条 中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查【和】非法侵入公民的住宅。
由上替换结果可见，替换后，规范的意义没有发生明显变化，甚至可以说没有发生规范意义的变化。可见所谓“或”、“或者”、“和”，其都可以用标点符号中的顿号来替代。因此除了这里的“和”是并列关系，这些“或”、“或者”也都是并列关系。
（四）
通过研究，笔者还发现，使用“或者”有其避免歧义的必要性。
无论是在认为“或”是择一的选择关系的基础上，进而认为“和”是并列关系，还是在认为“和”是并列关系的基础上，来论说“或”是择一的选择关系，其认识都是错误的。这是因为，除了“或”不一定是择一的选择关系甚至不一定是选择关系，“和”也不一定是并列关系。
如果把“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”这句话改成以下几种：
“只有经人民检察院批准、决定和人民法院决定，并由公安机关执行，公民才受逮捕。公民不受其他任何逮捕。”
“只有经人民检察院和人民法院决定（/批准、决定），并由公安机关执行，公民才受逮捕，否则不受逮捕。”
“除非经人民检察院和人民法院决定（/批准、决定），并由公安机关执行，公民不受逮捕。”
“任何公民，非经人民检察院批准或者决定和人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”
如果像上述几个句子那样改用“和”，我们会发现，这里面存在歧义。人们会在“和”是平行关系还是串行关系的问题上存在分歧，即：决定逮捕权到底是（1）由检、法各自行使，双方均可行使，还是（2）由检、法共同行使，双方缺一不可。
准确来说，“和”既能表示平行中的并列，也能表示串行中的承接。前者各自独立，分别存在；后者前后衔接，缺一不可。
对于一句话“某事需要得到甲和乙的同意”，应有的理解是：必须既得到甲的同意，又得到乙的同意。
对于一句话“某事需要得到甲或乙的同意”，应有的理解是：得到甲或乙一人同意即可，甲乙都同意那更好。
因此，条文选择使用“或者”，无论主观立法意图如何，但在客观上正是避免了使用“和”来并列的歧义。
（四）
何为选择关系？选择关系能和并列关系并列吗？
如果避免张翔老师所反对的所谓“惯性思维”，笔者很不认同现在一般对句子关系的十分法或八分法，即：并列关系、承接关系、递进关系、选择关系、转折关系、假设关系、因果关系、条件关系（也有人还加上了解说关系、目的关系）。
笔者认为这种分类方法是没有层次的。如果不考虑分层关系，那么我认为句子的逻辑关系无非就是两大种：平行、串行。
平行关系分为：并列、比较、对比让步。（三种）
串行关系分为：时间串行、推理串行（命题与命题之间）、因果（概念与概念之间）。（三种）
因此在笔者看来，所谓选择关系，不过是并列关系中的一种。选择、并列、并存，几个概念是不一样的。
选择和并存相对，二者同属于并列。这在英文中也得到了验证。英文中，“or”叫做表示选择关系的“并列连词”，可见选择关系从属于并列关系。中文的“或者”，既包含选择关系“or”，也包括并存关系“either…or…”。
这里，笔者不是说自己多么正确，或者笔者唯一正确；笔者想说的是，选择关系在多大程度上能和并列关系相提并论是值得商榷研究的。无论采取何种分类方法，切不可“大而化之”地将“或者”断言为“排他性”的、“择一”的选择关系。如果一定要把“或者”认定为选择关系，也不是不可，但是我们须注意这种选择是排他性选择还是包容性选择。
逻辑上，不同于“要么……要么……”这种排他的、择一的不相容选言命题，“或者”、“或者……或者……”是相容选言命题。前者又称排斥选言命题，表示诸种可能中有且只有一种为真。而后者这种相容选言命题，则表示诸种情况中至少有一个为真。对于“甲或乙”这种二者关系，至少一个为真，也可以两个都为真。
（而这，也恰好符合“或”字本身“不一定是”，但是“一定有”的语义内涵。）
而在法律规范特别是宪法规范中，不应存在为假的情况，所以，“或者”是二者（或多者）都为真的并存关系。“或者”即使是选择关系，也不是择一的选择关系，而是相容的选择关系；但这种相容的选择关系在规范中还是得到了确定化——选择关系绕了一圈，还是具化为都为真的并存关系：也即：二者都为真，都有规范效力。
（说白了就是宪法条文没有废话，不能存在无效条文。否则，检察院大概会说，他一定看了“假”宪法吧。哈哈。）
（五）
“非经……不……”这一种句式的选择，体现了立法者对公民权利的保障和对公权力的限制。但限制权力的同时是已有权力，限定权力的范围不是在该范围中绝对排除权力，因此简单把该款说为是限制条款，而把授权与限制对立起来，是不妥当的。宪法的章节不能也无法绝对地将公民与公权的关系割裂开。
（六）
为了论证宪法三十七条第二款的或者（其实无论第一个还是第二个）是并存关系这一主张，上文相关论述除了对“或”（“或者”）的语义内涵加以厘清以及对语言本身的逻辑规律加以阐明，还通过分析，得到了从宪法文本语义体系的支持。
因此，对于张志铭教授所言“或者”是并存关系，检、法同时、分别行使决定逮捕权（或称：逮捕决定权），笔者实在是无比赞成，感到所见略同。
（七）
关于文义解释，不能说简单看看现代汉语词典就叫做文义解释了。
法律解释的文义解释方法分为普通含义与专门含义两种。就宪法三十七条第二款而言，张志铭教授实际上做了区分：“或者”就是普通含义，而“逮捕”、“决定”则是专门含义。张志铭教授指出，“检察院批准逮捕权、决定逮捕权以及法院决定逮捕权，不仅是宪法和法律中不同的表述，而且有各自不同的确定含义”。这种对文义解释精细的区分，显然和现代汉语词典式的文义解释不啻霄壤。
（八）
而对于普通含义，还可以有再精细的区分。张志铭教授在其著作《法律解释操作分析》（《法律解释学》，中国人民大学出版社2015年版）中指出：
“除非有充分理由做出不同解释，就应当以普通说话者的理解作为标准作出解释；如果可供选择的普通含义不止一个，那么在解释中应该优先考虑和采用相对比较明显的普通含义——最常见的是运用下面所说的上下文和谐论点，指明哪一种含义最为适当。”
而上下文除了包括同一法律文本中同一部分的上下文，比如上文笔者看法中第（二）节对宪法文本中邻近条款的分析，还包括同一法律文本中其他有关部分的相关规定和“不同但紧密相关的法律的有关规定”。
《刑事诉讼法》、《检察院组织法》都是由最高国家权力机关全国人民代表大会通过，都属于基本法律。地位不低，援引合理。因此，张志铭教授举要其中相关法条，是合理、妥当的。
综观张志铭教授全文，并非如肖文指摘的那样“主要采用文义解释”，而是运用了多种解释方法，运用之妙，存乎一心。肖文简单地将二位教授的区别概括为所用解释方法（的种类）不同，有失偏颇。
（九）
至于肖文所似有否定的张志铭教授“更多依据法律来解释宪法”，以及所大加肯定的张翔教授文“明确否定了依据现行法律来解释宪法文本的方法，认为“必须将这一条款解释为‘二者都可决定’，只是一种基于制度事实的惯性思维””，其实不算严谨：
第一，依据现行法律来解释宪法文本这一行为正确、妥当与否要具体分析，不能一概而论，现在很多宪法学者、著名宪法学者、权威宪法学者都运用过这种方法，效果也很好，写得也很精彩；
第二，经过本文前文分析，该款就应该理解为二者的决定权应当并存。
第三，张翔教授将该款“或者”的并存关系称为“惯性思维”，其实没有什么意义，基本上无助于论证本身。
（十）
肖文指出（肖文倒数第三段）：
「两种解释方案的关键区别并不在于具体解释技术，而在于其背后的隐含预设：宪法条文是否存在唯一的解释。如上所述，解释A借助文义解释、倚重法律文本，对宪法第37条第2款作出了相当具体精确的解释，并在此基础上得出结论：拟议中的修法“改变了宪法第37条第2款规定的实质规范含义”。而解释B则认为从文本出发并不能得出唯一的解释，37条第2款存在可能的“文义射程”，因为“第二个‘或者’，在文义上完全可以解释为在‘人民检察院’和‘人民法院’之间二选一”；而“对公权力的限制条款”这一目的解释得出的结论，也只是一个“底线标准”。由此，相对于解释A中连续出现的正面界定，如“只能理解为可以分别情况配置逮捕权，两者同时、分别存在”，解释B中更多出现的是反面论证，如“并不能就此推论，如果对刑事诉讼法进行修改而将逮捕权仅仅赋予法院，就是违宪的。”显然，解释A的隐含前设是宪法第37条第2款存在唯一的解释，由此，拟议中的修法若非合宪即是违宪；但解释B更多只是分析这一条文可能容纳的范围，以及拟议中的修法是否可能为其所包含。」
这段话在笔者看来也不甚妥当。
（1）关于“唯一的解释”：
不惟宪法条文，任何法律的条文都肯定不存在唯一的解释——因为错误的解释可以有很多。
不惟宪法条文，尽管相当多的法律规则都是确定的，但任何法律的条文的正确解释也不一定唯一；但这种“正解”的不唯一，有几种常见的类型，即法律本身的空缺性，法律解释方法上的不确定以及价值上的分歧——这本身就是张志铭教授将近20年前的但到今天依旧颠扑不破、振聋发聩的研究成果。
因此，存在并不唯一的正确解释很正常，但我们不应拿着“解释方法”、“理论自觉”的旗号不严谨地进行解释。方法论是要真抓实干见真章的。我们在警惕张翔教授所说“方法论的杂糅主义”的同时，在笔者看来，更要警惕“方法论的口号化”与“方法论的清谈主义”。
（2）关于“在文义上完全可以解释为”：
对于张翔教授所言的“‘非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定’中的第二个‘或者’， 在文义上完全可以解释为在‘人民检察院’和‘人民法院’之间二选一。作为连词的‘或者’表示的正是‘选择关系’（《现代汉语词典》第6版）”，笔者比较好奇：为什么查了现代汉语词典就敢说“完全可以”？
肖文还特别肯定地重复这一点，这等于肖文也有责任吧？笔者认为，即使“或者”完全可以解释为二选一，也不能因为词典上说是就是吧。我们作为学者，特别是作为法学学者，本身也要判断。
很惭愧，本文前文就对“或者”到底是二选一，还是二选二，做了一点微小的工作，供大家参考、指正。
（3）关于“连续出现的正面界定”：
张志铭教授微言大义，惜字如金，文风简洁。至少在笔者看来，张志铭教授的几点申述，所述备矣。
（十一）
肖文指出（肖文倒数第二段）：
「宪法条文是否存在唯一的解释？这看上去是一个事实问题，但其实与学者的价值判断密切相关：我们是否需要宪法解释，尤其是，我们是否需要具有灵活性、甚至创造性的宪法解释。在此意义上，解释A认为，“这在我们这样一个缺少宪法解释适用实践，特别注重宪法文本完善表达的国家，是没有不改的可能的。”而解释B主张，“法律人应该首先运用法律解释方法，去探究存在争议的规范究竟有怎样的解释可能性，进而谨慎推导出能够实现法的正义性与稳定性的平衡的解释结果。”差异至为明显。」
笔者个人喜欢讨论事情本身的对错，不喜欢做这种有相当高度的深入探究，因为总怕自己说话不严谨。说话高屋建瓴当然好，但要说得对，否则就成了顾盼自雄的“空中楼阁”。
在笔者自身认同的同时，笔者相信张志铭教授、张翔教授应该也认同肖文所言，即：我们“需要”宪法解释，也“需要”灵活地、有创造地进行宪法解释。但笔者认为，创造不能脱离法律文本，不能脱离法律解释的规律，不能违反法治的客观要求。
张翔教授说：“法律人应该首先运用法律解释方法，去探究存在争议的规范究竟有怎样的解释可能性，进而谨慎推导出能够实现法的正义性与稳定性的平衡的解释结果”。
首先，无论笔者自己读后的感受，还是按照肖文对张翔教授的概括与评价，笔者认为张翔教授可能没有深入、准确地运用法律解释方法。
其次，张翔教授也没有穷尽解释可能性。
第三，笔者认为张翔教授文在追求谨慎方面还存在较大空间。比如，除了在运用法律解释方法时要更加谨慎外，对推导出的解释结果也应该有一个更加谨慎的考量。当然，张翔教授在第三段开始法律解释活动之前，也即前两段，特别是第一段，还是很严谨的。
（十二）
肖文最后一段说：
「笔者冒昧揣测，这一分歧或许与两位作者的学科背景不无关系。私见认为，宪法作为部门法之一，确实可以适用法律解释绝大多数的共同规则，但其也存在特殊之处，主要是文义相对宽泛，并且现代宪法越来越成为一种价值体系。从制宪者的角度来说，直接原因无疑在于宪法作为根本法，需要具有较强的稳定性与适应能力，而更重要的原因或许在于，作为位居法律体系顶端的最高位阶规范，作为拘束具有民主正当性的立法者的规范，宪法无法、也不应当过度限制后者形成法律的自由空间。而这一原则也同样适用于宪法解释者，如果像一般法律解释一样要求精确性，甚至认为宪法条文存在唯一解释，则立法机关的形成自由将被极大限缩，宪法本身应对地区差异与时代变化的能力也将大为削弱。由此，宪法解释的空间这一看似“学院”的问题，其背后可以说是立法机关的形成空间这一机构权力问题。正是在此意义上，法律解释方法正也是宪法问题。」
我对此的评论是：
1、宪法作为价值体系，有的词汇，其文义确实内涵较为丰富，但也不是所有词汇都那么丰富。
2、通过法律解释，宪法确实有较强的稳定性与适应能力。但不能恣意解释，不能违反法律解释的基本原理。只有在符合法治客观要求的情况下，准确运用法律解释技术，才值得也才可以被肯定。
3、诚然，宪法无法、也不应当过度限制立法者形成法律的自由空间。因为立法者任性起来，宪法也拦不住。但宪法应当对立法者有一个基本的限制，立法者应当对宪法有无比虔诚的认真、敬畏与尊重，也即：任何立法者均应在立法实践中真正像他们所说的那样——“根据宪法，制定本法”。
4、在笔者看来，解释宪法应当比解释一般法律更加精确、严谨。对宪法的精确解释，非但不会过度限制立法机关的形成自由，反而能帮助立法机关在宪法的涵盖能力下尽情发挥。解释水平低，把制度的笼子和宪法的镣铐打开了，也跳不好舞；解释水平高，戴着镣铐照样能跳出优美、动人、甚至感人的舞姿——镣铐舞嘛，现代京剧《红灯记》中李玉和戴着镣铐出场的动作设计就是借鉴了传统武生剧目《挑滑车》的动作。
所以，越是对宪法有着深刻的理解，越是对法律解释原理和技术有着深刻、准确的掌握，立法者通过对宪法的精确解释，反而越能创造出良好的法律，而非受到限制。如果立法者越是感到形成自由收到严重限制，在现行宪法是部好宪法的情况下，越说明其自身立法水平有问题——而立法水平问题背后的问题是其法律解释水平的问题。
5、肖文最后一句话说：“正是在此意义上，法律解释方法正也是宪法问题。”
在笔者看来，该句准确而言，则应写成：在此意义上，宪法问题正是法律解释问题。
这是因为：
第一，宪法问题从宪法解释问题而起，宪法解释问题本身就是宪法问题。而由于宪法解释问题“本身就是”宪法问题，故而不应说宪法解释问题“正是”宪法问题，而应说：宪法问题“正是”宪法解释问题。
第二，宪法学就是宪法解释学。宪法问题要通过宪法解释方法解决。这一点，从建设性的角度再次验证了：宪法问题正是宪法解释问题。
第三，宪法解释方法是法律解释方法，宪法解释学要符合法律解释学的原理。质言之，宪法解释问题正是法律解释问题。综上可得，宪法问题，正是法律解释问题。
第四，肖文说，“如果像一般法律解释一样要求精确性，甚至认为宪法条文存在唯一解释，则立法机关的形成自由将被极大限缩，宪法本身应对地区差异与时代变化的能力也将大为削弱。由此，宪法解释的空间这一看似‘学院’的问题，其背后可以说是立法机关的形成空间这一机构权力问题”。如果沿着肖文的逻辑，我们可以推出，为了不使“宪法本身应对地区差异与时代变化的能力”削弱，则应肯定宪法存在并不唯一的正确解释——笔者认同这一点，且在本文第十节对此已有详述。简而言之，肖文这样的论证表述，其内在的逻辑推理其实是：为了使宪法如何如何，法律解释应如何如何。这恰恰也是在说明，宪法问题正是法律解释问题。
（十三）
张翔教授文指出：
「考察宪法37条制定的历史背景，也可以帮助我们准确理解37条的规范内涵。在人身自由的保障方面，我国有过惨痛的历史教训，特别是在W化大G命时期，随意的揪斗、游街、关牛棚、殴打侮辱的事件层出不穷。正是基于对文革的深刻反思，82年宪法制定时才特别强调对公民人格尊严和人身权利的保障，强调禁止随意剥夺人身自由。宪法第37条第2款对逮捕做出明确的限制性规定正是此种“反WG”、保障个人权利的制宪精神的体现。因此，尽管在37条中确乎有“人民检察院批准或者决定或者人民法院决定”的字眼，但从文义、历史、体系和目的解释来看，都应该明确，该条款是一个人权保障条款，而非对公权力机关的授权条款。其对立法机关的要求在于，立法机关在制定刑事诉讼相关法律时，必须符合此种限制性要求，不得超越“非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定”的范围而滥授逮捕权。」
张翔教授说反对WG，在笔者看来特别赞同。反对WG是社会各界特别是法学界的共识。值此学习机会，我们可以简要回顾一下现行宪法第三十七条第二款的宪法史：
WG前，1954年宪法第八十九条规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕”。
WG期间，1975宪法第二十八条第二款规定，“公民的人身自由和住宅不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者公安机关批准，不受逮捕”。
WG结束后，百废待兴。1978宪法第四十七条第二款规定，“任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准并由公安机关执行，不受逮捕”。这里了把公安机关的批准换成检察院的批准，不敢说一步登天，但由于恢复和完善了1954年宪法的表述，本身也是进步的，或者说是拨乱反正的。
然后就是1982年宪法第三十七条第二款规定，“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”。
“宪法的生命力在于实施，法律的权威也在于实施”（一句题外话，马上都19了，在此还说18.4的提法，是不是有点过时了？哈哈。两年半真快！）。如果1954年宪法能很好地实施，WG悲剧恐怕也不会发生。这启示大家：
（1）只要能做到严格执法、公正司法，刑事诉讼法不改动也无所谓；做不到，改了可能也收效甚微。
（2）只要将逮捕的批准权、决定权划归法院能颇有收获，实际成效显著，改动宪法也无妨紧要，也没有违反法治规律；但不改宪法而将批准、决定权全部划归法院，由法院统一行使决定逮捕权，则一定是不合宪的。
（十四）
肖文提到法律解释方法中的“历史解释”，把张翔教授文中“惨痛的历史教训”（本文上节已经援引过的那段）作为张翔教授进行“历史解释”的证据。
只是，法律解释中的“历史解释”方法，不能肤浅地错误理解为“回忆过去、忆苦思甜”。回忆法治遭到践踏的苦难岁月（进而畅想SH主义法治的美好明天），这些都叫反思历史，连解释历史都不太能算得上，更不能叫历史解释。
按照张志铭教授的观点，历史解释是指，“如果对一项或一组制定法的解释逐渐并最终演变成是按照对其要点和目的，或者对其所体现的正当性观念的业经演化了的历史理解”，那么“对该制定法的解释适用应当与这种理解保持一致”。
当然，学术也可以有争鸣，对“历史解释”这一法律解释方法也可以有不同的表述。在此不做列举。但其共性都是：强调法条含义与历史的关系，即在什么样的历史情况下为什么要新增或修改这个法条，在这么样的历史情况下又为什么要对这个法条做新的理解。
设若，对某法条由始至今有甲乙丙丁戊五种理解。不能说随便挑一个自己喜欢的理解，说说历史背景，就叫历史解释了。正确的做法则应是在下列情况中做出选择，（1）追求最开始的立法意图甲；（2）追求演化至今的理解戊；（3）追求和此时情形近似时期的与目的解释等其他解释方法相累积得出的某种理解。
回到本条款。本文第十三节已经列出了1954年宪法至今的法条变迁。
其中，1954年宪法第八十九条规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕”。无论是从条文的清晰表述上，还是从1954年宪法的立宪性质上，我们都可以说1954年宪法的第八十九条也特别强调对公民人格尊严和人身权利的保障，强调禁止非法剥夺公民的人身自由。
由此可见，1954年宪法就已经有了和今天极其近似甚至可以说较为高度一致的条款。只是，如果按照张翔教授所说，“对逮捕做出明确的限制性规定正是此种‘反WG’、保障个人权利的制宪精神的体现”，那为什么1954年的十余年后，WG的悲剧依然发生呢？
有人会解释说，1954年宪法该款是授权条款，1982年宪法该款是限制条款。
可毕竟就法律文本而言，1954年该款和1982年该款本身没有很大区别。二者都是保障公民人身自由，限制公权力特别是警察权的条款。而就孰是授权条款、孰是限制条款而言，二者更加没有区别——都是肯定合法逮捕、禁止非法逮捕的既授权、又限制的条款。
所以，肖文所指称的张翔教授进行的“历史解释”，从各种意义而言，都不能称之为一个到位的历史解释。
再退好几步讲，即使该公民不受非法逮捕条款是1982年宪法新设置的，那么张翔教授也没有很好地进行历史解释——这至少是因为其没有解释为什么当时既设置法院的决定逮捕权又设置检察院的（批准、）决定逮捕权。如果当时该种设置是为了使法、检、公办理刑事案件时“分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”的话，那么现在这种将决定逮捕权统一划归法院的变迁，又该作何“历史解释”呢？显然，即使退到该条款系1982年宪法新设置的情况下，张翔教授的文章依然没有在历史与现实之间做出“应把‘或者’理解为选择关系”的“决定逮捕权（也可称逮捕决定权）统一划归法院这一修改合宪”的有效的历史解释。
（十五）
张翔教授提到了“法的续造”，指出：
「……法律解释负有实现法秩序的总体原则、落实立法者原本的计划的任务。如果从目的论的角度，认为法律条文的文义不能够充分实现法律的目的，则法的续造与漏洞补充的也是合乎法治精神的。如前所述，这一条款的目的是保护人身自由，而宪法起草者限于当时的规范环境（1979年刑事诉讼法对于逮捕权的规定），无法意识到其意图强化人身自由保护的文字表述在未来会不利于这一目的的实现，那么，当下的宪法解释，如果考虑到宪法增加规定“国家尊重和保障人权”，而人们对于人身自由更加珍视的事实，在此对法院“决定”逮捕的含义做目的论的扩张解释，应该说是可以接受的。将“决定”逮捕理解为既包含自行决定，也包括批准决定，也符合“举重以明轻”的逻辑。」
这段话总体意图是好的，但很遗憾，存在两个问题。
第一，正如张志铭教授立足于现有宪法规范的含义所明确指出的那样，“就当下宪法和法律文本的表达而言，检察院‘批准’逮捕具有特指的专门含义，明显不同于检察院和法院“决定”逮捕的含义”。
第二，如果非要一意孤行地走极端，将决定逮捕权统一划交法院行使，由法院全面行使决定逮捕权，那将正如张志铭教授语重心长所指出的那样，不仅将会改变“宪法第37条第2款规定的实质规范含义”，“而且还会使其中的‘人民检察院批准或者决定’逮捕成为虚无的文字，这在我们这样一个缺少宪法解释适用实践，特别注重宪法文本完善表达的国家，是没有不改的可能的”。
无独有偶，卡尔·拉伦茨教授亦有同张志铭教授类似的观点。拉伦茨教授在谈及“合宪的法之续造”时，对此特别加以指出：
“如果合宪性解释要维持其解释的品格，它就不可以逾越法律字义及其意义脉络所划定的界限……在合宪性要求容许的范围内，尽量维持规范的存续。”
所以，对于该条款，在笔者看来，一个更务实的解决办法是：
将对逮捕的批准、决定权进行细分，将大部分甚至绝大部分的决定逮捕权交由法院行使，将小部分甚至极小部分的批准、决定逮捕权交由检察院行使，这样既改变了现有的批准、决定逮捕权配置，同时也合乎宪法的规范含义。借用拉氏的话来说，笔者自认为这样的处理较之张翔教授的处理，更能“尽量维持规范的存续”。
（十六）
综上分析，我们可以清晰地判断出，张志铭教授对“或者”的解释是正确的；而张志铭教授言简意赅的十段话，则对这个问题做出了立足法治，协调各方，着眼实践的论说。
这一如张志铭教授在其文末的总结：
「最后要说的是，将检察院批准或决定逮捕的权力改由法院统一行使，正如已经试点改革的将检察院案件自侦权外放一样，属于中国司法改革、法制改革甚至政治改革的可能的合理选项，由此所引发的宪法修改，不可能也不必要成为阻止改革的理由。」
