蔡睿：论《民法典》第153条第1款中的“强制性规定” | 中法评 · 思想

中国社会科学院法学研究所助理研究员

如何认定违反强制性规定的合同效力，长期困扰我国学界和实务界，被认为是一个“世界性难题”。在诸多解决方案中，通过对强制性规定进行概念式甄别，进而一劳永逸地解决问题的思维路径，在司法实践中长期占据主导地位，并吸引学者们前赴后继地投入研究。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，已失效）第14条将原《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”，继而在后续司法文件中提出“管理性强制性规定”这个与之相对的概念，意在强调合同只有违反“效力性强制性规定”方才无效。

然而，“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”并非合乎逻辑的对应概念，两个概念系经过评价后得出的结论，将之作为评价合同效力的前提存在倒果为因的问题，无疑是在“以问答问”。在司法实践中，这一对概念引发的问题不比解决的问题少。是故，从2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条的表述来看，司法机关事实上已放弃“管理性强制性规定”这一概念。

那么，“效力性强制性规定”与“非效力性强制性规定”这一逻辑上对应的概念能否发挥“标签功能”，为司法裁断提供助力？答案同样为否定。达成共识的是，合同违反某一强制性规定是否无效，须根据强制性规定的目的，综合当事人的信赖保护、一方或双方违法、诚实信用与社会效果等因素，依据比例原则予以审慎判断。

如此一来，同一个强制性规定完全可在不同案件中展现出不同的法效果。例如，《企业国有资产法》第47条和《国有资产评估管理办法》第3条关于国有资产占有单位转让资产须进行评估的规定，在一个案件中，法院认为在“交易价格未造成国有资产流失，没有损坏国家和社会公共利益的情况下”，该条并非效力性强制性规定，违反该条款不影响合同效力；在另一个案件中，法院则认为“受让人在知道或者应当知道所受让的资产属于国有资产，且未依法进行报批和评估的情况下，仍以明显不当的低价受让该国有资产的”，转让合同无效。

又如，招标人与投标人违反《招标投标法》第55条的规定，就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的，法院通常会将该条认定为效力性强制性规定，宣告基于无效中标签订的建设工程施工合同无效。然而，这并不妨碍法院在个案中基于诚信原则和社会效果的考虑例外地认定合同有效。由此可见，单纯为强制性规定“贴标签”的做法不仅不可行，还容易让法官忽视个案中的实质评价。对此，《民法典》第153条第1款及后续司法解释未采纳“效力性强制性规定”这一概念，已可说明问题。

然而，对概念式操作的迷恋似乎并未终结，对强制性规定进行概念区分的努力仍在继续。近年来，一种继受自德国民法学的“区分说”在我国学界日益流行，该学说主张，可将与任意性规定相对的强制性规定区分为权限规定和法律禁令，《民法典》第153条第1款中的“强制性规定”不包括权限规定，对于合同违反权限规定者，无适用该款之余地。

我国民法学通说对法律行为适法规范中的“强制性规定”并未作此种区分，而是对与任意性规定相对的强制性规定作统一把握，可以被称为“统一说”。从内容上看，“区分说”无疑站在通说的反面，是通说的反对说。目前来看，主张“区分说”的学者数量日渐增长，且其中不乏具有影响力的学者，新近颁布施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称《合同编通则司法解释》）第18条更是被视作采纳“区分说”的证明。“区分说”不仅渐成气候，甚至展现出有力之势。

《民法典》第153条第1款的适用在逻辑上分为两个步骤，第一步是确定其中“强制性规定”的范围，进而判断合同是否违反了强制性规定；第二步则是认定合同违反强制性规定的具体效果。过去对“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的区分，是在承认二者皆属于《民法典》第153条第1款中的强制性规定的基础上，从是否影响合同效力的角度对强制性规定进行的区分，属于第二个步骤中的操作。上述“区分说”则属于第一个步骤中的操作，力图将所谓“权限规定”排除在“强制性规定”的范围之外。尽管有此不同，但二者均希望通过对强制性规定作概念式区分，来简化违法合同的效力判断。

在我们经过二十余年的漫长历程终于走出“效力性强制性规定”的“概念迷雾”，又准备大踏步地进入“权限规定”这一新的“概念天国”之前，不妨暂时停下脚步，冷静观察和思考：“区分说”是否真如想象中那么美好？“区分说”为何仅是德国法上的孤例？“区分说”带领我们走向的究竟是一片“坦途”，还是新的“泥沼”？

针对这些问题，本文围绕《民法典》第153条第1款中的“强制性规定”的范围界定这一主题，基于对德国“区分说”历史、成因及现状的考察，结合我国法律规范和司法实践，就我国是否应采纳“区分说”以及“区分说”的意义等问题展开讨论，以期有益于法律适用，并求教于方家。

（一）“区分说”在德国的发展历程

“区分说”发端于德国，但并非《德国民法典》颁布之前就存在，而是法典颁布之后理论建构的产物。最早提出“区分说”的学者是冯·图尔，其在《民法总论》一书中写有如下一段话：

不过在早期文献中，冯·图尔的观点并非主流，同一时代具有代表性的观点认为，所有宣告法律行为不生效或者无效，进而导致法律行为不可以被实施或者不允许被实施的规范，尤其也包括民法典中的规范，均被视为《德国民法典》第134条中的禁止性法律。

直至20世纪下半叶，“区分说”逐渐得到弗卢梅、拉伦茨等一批有影响力学者的支持，才开始占据主导地位。弗卢梅在其著作中区分了禁止性法律（Verbotsgesetze）和关于法律行为的形成可能性界限的规范（die Normen über die Begrenzung rechtsgeschäftlicher Gestaltungsmöglichkeiten），他认为，法律制度并不“禁止”超出法律行为形成可能性界限的法律行为，它只是不承认这些行为生效。与之相反，对于禁止性法律，禁止的法律命令位于前台，无效仅仅是禁止规范的后果或制裁。法律行为是否无效的问题只能针对真正的禁止性规范提出。

拉伦茨在其著作中亦区分了强行规定（Zwingende Vorschriften）和法律禁止的行为（Gesetzlich verbotene Geschäfte），前者包括私法上的类型强制和财产处分自由以及法定代表人、代理人、财产管理人的权限限制等，后者针对的法律行为在性质上是可能被实施的，但法律基于各种考量禁止其实施，并且法律将法律行为的实施和惩罚等制裁措施相联系，意图通过制裁措施来阻止法律行为的实施。在这一时期的德国司法实践中，“区分说”也被大量判例所接受。德国著名的帕兰特民法典评注自第41版开始出现“区分说”的内容。当今，德国主流的民法典评注基本上都接受了该学说，“区分说”成为当代德国民法学的通说。

（二）“区分说”的理论构建

1.立法目的：法教义学的使命

《德国民法典》第134条的起草深受法典起草委员会成员格布哈德（Gebhards）的影响，立法初衷主要是针对那些实施会触犯刑法的法律行为，立法者希望通过该条来宣告此类法律行为无效。这一目的在《德国民法典》的立法理由书中表露无遗：“该规定特别考虑到那些公法中涉及法律行为的禁止性法律，特别是刑法中的禁止性规定。”

在格布哈德提供的草案建议下，德国民法典第一草案中的法律行为适法规范表述为：“一个法律行为，其实施被法律禁止的（dessen Vornahme durch Gesetz verboten sei），无效，但是法律另有规定的除外。”经过修改，在第二草案中该条被调整为现在的表述，即“一个法律行为，违反法律上的禁令（das gegenein gesetzliches Verbot verstösst）无效，但是法律另有规定的除外”。

前后对比可以发现有两处改动：一是后来的条文所针对的不仅是法律行为的实施会构成违法的情形，而且将法律行为的内容违法也包括在内；二是将原先的法律（Gesetz）改为了法律禁令（gesetzliches Verbot），显然，后者是一个更为狭义的概念。两处改动结合起来看，暗示着这样的结论，即此处的“法律禁令”，系指可以被法律行为的内容或法律行为的实施行为所违反的法律规定；反之，则不是“法律禁令”。

由上可知，不论是第134条的立法目的，还是该条的规范构造及其文义暗示，均为后续的教义学发展提出了一项使命，即应去探求该条“法律禁令”的指涉范围，这为后来“区分说”的提出埋下了伏笔。

2.法理基础：对命令理论的批判

19世纪是分析实证主义法学的时代，彼时法理学上的一大争论是法律的本质属性是什么？分析实证主义的代表人物奥斯丁给出的回答是：法律是主权者制定的强制约束一些人的普遍命令。在奥斯丁看来，人们所说的准确意义上的法，都是一类命令。在所有命令之中，均包含一项服从的要求，即义务，义务的不履行便会遭致制裁，命令、义务、制裁是“三位一体”的。此即奥斯丁著名的“命令理论”。

该理论提出后，在迎来巨大声誉的同时，也遭致批判，其中尤为有力的批评者是哈特，他对命令理论的批评主要有三：一是即便包含命令的法律也对制定者自身科以义务，这与下达于他者之命令不同；二是习惯法的产生并非源于主权者有意识的法律创设行为；三是最有力也最是广为流传的一点，即法律中包含授予他人权力（权利）的法律，这些法律并不科以义务，而是在法律之强制架构下，为法律之权利义务的自由创设提供便利条件。

前述争论在德国法学界也上演着翻版，德国法学家托恩在19世纪末提出德国版的“命令理论”（Imperativentheorie），随后大批学者加入到论战之中。为回应反对者提出的授权性法律的性质难题，凯尔森和恩吉施等人均为命令理论进行了辩护，其观点大同小异，即通过限定法律规范的范围，将这些授予权利的规范仅看作是完整法律规范的“条件句”或“片段”。

换言之，这些规范都可以最终被还原为包含义务和制裁的完整规则。例如，恩吉施指出，“能被当作主体权利的典范的财产权，是通过且仅通过此方式才能被‘授予’，禁止任何人妨碍财产所有人享用属于他的财物，也即禁止盗窃、抢劫、扣留他的财物，败坏他使用财物的兴致等，此外，指令那些没有特别的合法根据占有他人财物的人，将财物返还给财产所有人，尤其是指令司法机关，基于财产所有人的要求提供帮助，实现那些原初的指令和禁令。没有所有这些命令，一切明确且郑重的财产权的授予，是无意义、无实在性的”。

对于命令理论主张者的这些辩护，拉伦茨结合民法规范做了有力反驳，他认为规定代理权的授予、所有权的取得或丧失的法律规范很难被还原为命令。以所有权为例，命令理论认为赋予所有权仅是对他人科以不染指所有权的义务的观点是非常片面的，所有权人除了可以排除他人的干涉外，还可以依其意志自由处置所有物，因此，所有权人取得一个个体的自由空间，在其中他能够实现人格的自我发展。所有权具有的“分配的内容”和排除干涉的这两项功能是互为条件的；将其中一方面仅视为另一方面的“反射”，因而仅赋予前者从属性的意义，这种做法是没有根据的。

客观而言，通过对法律规范的范围和法律效果进行限缩理解，经过不断进化的“命令理论”未必不能做到理论上的自洽。但是作为一种认识论，需要面临的诘问在于，对法律做这样统一性的理解是否存在必要。正如哈特所说：“尽管这些处置的构想是如此精巧，以威胁为后盾之命令的模型，对于法律所遮蔽的远比所揭露的来得更多；将各式各样的法律化约成单一简单形式的努力，结果是将虚伪的统一性强加于法律。”

通过对“命令理论”的批判，使人们认识到法律规范并非均由命令所构成，其中尚有大量不能被归为命令的授权性规范。是故，即便将《德国民法典》第134条中的禁令（Verbot）作广义理解，将其等同于命令，即不仅包括狭义的“禁令”，也包括“令行”（Gebot），那么也不能得出其包含所有强制性规范的结论。可以说，对“命令理论”的批判为“区分说”奠定了法理基础。

3.概念建构：强行法与法律禁令的区分

在德国民法学中，强行法（zwingendes Gesetz）这一概念被认为与法律的有效性要求（Geltungsanspruch）有关，而这一要求又与私法自治相联系，与其相对应的概念是任意法（dispositive Gesetz）。任意法的主要功能在于弥补当事人之不备，因而当事人可以通过约定排除任意法的适用。强行法的适用效力则不能被当事人的约定所排除，这不属于当事人可以实现意思自治的领域。换言之，强行法必须被适用。

当然，根据一个规范的目的可以确定其强行效力的范围，进而强行法又可区分为绝对强行法和半强行法，后者允许当事人作符合规范目的的排除适用。法律禁令（gesetzliches Verbot）是《德国民法典》第134条中的概念，其针对的可能是法律行为，但通常情况下，其针对的是法律行为之外的其他事实或行为，当法律禁令涉及法律行为时，并不意味着当事人不能实施法律行为，而是法律不允许其实施。

就法律禁令与强行法的关系而言，法律禁令当然不允许当事人排除适用，故法律禁令均属于强行法。但是，法律禁令不是强行法的全部，并非所有的强行法都是法律禁令。例如，对行为能力的要求、法律行为的法定形式要件以及物权法上的类型强制等规范，不允许民事主体排除适用，属于强行法，但这些规定并未强制或禁止民事主体为或不为一定行为，不属于法律禁令。因此，强行法是一个更为广义的上位概念。

对于不属于法律禁令的强行法，德国学者对其有不同的称谓，有的学者以单纯强行法（bloß zwingenden Recht）统称这类规范，有的学者用法律行为的形成权力的一般限制（beschränk en allgemein die rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht）统称这类规范，还有学者分别列举私人自治的形成权限限制（Einschränkung der privatautonomen Gestaltungsbefugnis）、法律权力的限制（Einschränkung der Rechtsmacht）、权利转让的排除（Ausschlussder Übertragbarkeit eines Rechts）、官方的许可要求（Erfordernis behördlicher Genehmigung）等来指称这类规范。

由此可见，所谓权限规定这一概念也有广狭二义，狭义的权限规定指的是不属于法律禁令的单纯强行法之一种，广义的权限规定则可等同于单纯强行法。

4.理念升华：行为的“不能”和“不许”

为说明“区分说”的正当性，德国学说在理念上进一步区分了行为的“不能”和“不许”。权限规定限制的是形成法律关系的可能性，其在特定领域排除了私法自治的空间。换言之，法律行为不可能在此领域创设法律关系。

例如，民事主体不可能在法定的物权类型之外创设新的物权类型。法律禁令涉及的不是行为能与不能的问题，相关行为在事实上是能够做到的，但是法律基于特定目的不允许法律主体去实施该行为。又如，剥夺他人的生命在事实上是可以做到的，但法律不允许剥夺他人生命。从逻辑上看，行为的“能”是先于行为的“许”的，一个行为只有能够做到，才会存在法律允不允许做的问题，如果一个行为根本不能做到，那么也就谈不上允不允许做的问题。正因如此，有德国学者指出，《德国民法典》第134条的适用系以法律行为的形成力和处分力的存在为前提的。

5.区分实益：法律适用与法律效果

理念上的区分终究还是要落实到区分的实益上来，对此，从德国学者的描述来看，这种区分的实际意义在于，法律行为逾越权限规定的界限时，权限规定大多已经规定了法律效果，如果没有规定，既然行为不能被实施，那么法律行为的效果自然是不生效的。并且，这种效果不是依据第134条得出，而是来自强行法本身。至于法律行为违反法律禁令时效力如何，则须依据《德国民法典》第134条进行判断，此时需要根据具体法律禁令的意义和目的等因素进行判断，法律行为可能无效，也可能有效。

（一）作为当前通说的“统一说”

对法律规范的分类，在我国传统民法理论中，史尚宽的观点具有代表性，他将法律规范区分为强行法和任意法，强行法为不问当事人意思如何，必须适用之规定。在强行法之下，又可分为强制规定和禁止规定，强制规定系法律命令为一定行为之规定；禁止规定则系法律命令不为一定行为之规定。根据违反强行法的效果不同，史尚宽又将强行规定区分为取缔规定和效力规定，前者系对违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效的规定；后者系不宣告违法行为之法律行为无效，不能达其立法目的之规定。

可见，史尚宽是从规范内容和法律行为的效力两个维度对强行法进行分类的。并且，从史尚宽的举例——“民法限定物权种类之规定，系禁止当事人任意设定法所未认许之物权，非以如此物权之设定为无效，则不能达该条之目的”，故而物权法定原则属于效力规定来看，他并未提到“区分说”的观点。

我国当前多数民法著作基本上沿用了史尚宽的前述分类，无非部分学者在个别概念名称上做了改造，如以管理性强制性规定替代取缔规定。可以说，“统一说”在当代中国民法学中仍然占据通说地位。

不过，探究通说的历史渊源可以发现，史尚宽等老一辈中国民法学者在形成“统一说”的观念之时，虽然不排除参考过包括德国在内的比较法学说，但在20世纪前半叶，“区分说”在德国也只是极少数说，故当时的中国学者可能未听说过“权限规定”这一概念，更谈不上对“区分说”的继受了。或许正是这一原因，赓续自传统民法理论的我国当前通说并没有对“区分说”给予足够的关注和回应。从国内现有文献来看，采用“统一说”的学者中，只有个别学者在著作中简要介绍过德国的“权限规定”概念，或者对“区分说”进行过简要回应。

（二）“区分说”对通说的挑战及其理由

1.“区分说”的引入

在笔者搜集的资料中，最早将“区分说”引入中国的学者是苏永钦，其在1987年发表的论文中比较系统地介绍了德国法学中权限规定与法律禁令的区分，并反思了当时我国台湾地区学说和实务对二者的混淆和误解。苏永钦的文章发表后产生了巨大影响力，王泽鉴认为该说“实具参考价值”。

随着苏永钦的文章以及拉伦茨、梅迪库斯等德国学者的著作在中国的出版，“区分说”逐渐被越来越多的国内学者所接受。谢鸿飞在2007年发表的文章中，认为“对中国民法而言，明确将《合同法》第52条第5项的‘法律’限定为公法具有更重要的意义”。叶名怡认为存在权能规范的“不得”和行为规范的“不得”，只有后者被违反时合同才会有无效的情形。朱庆育将违反强制性规定的案件概括为市场准入型、私法权限型、生效管制型、纯粹秩序型与刑民交叉型，他认为对于私法权限型案件，在效力性强制性规定与管理性强制性规定二分格局下进行探讨，属于错置找法路径。金可可着力阐发单纯强行规范与行为规范的区分意义，并提出若干富有启发性的区分标准。姚明斌从行为的“不能”与“不许”角度肯定“区分说”的合理性。

尤其值得注意的是，《合同编通则司法解释》第18条规定：“法律、行政法规的规定虽然有‘应当’‘必须’或者‘不得’等表述，但是该规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。”

参与该司法解释起草的学者指出：“其目的就是要求人民法院在认定合同效力时将强制性规定与权限性规定区分开来。也就是说，强制性规定与权限性规定的区分意味着《民法典》第153条所称的‘强制性规定’应仅指法律、行政法规关于行为人应当实施或者禁止实施特定行为的规定，不包括法律、行政法规关于行为人无权实施特定行为的规定。”

2.我国学者支持“区分说”的理由

我国学者支持“区分说”的理由，大体可以分为理念、实践与技术三个层面。

首先，在理念层面，我国学者多在德国学说“能为规范”与“许为规范”的基础上阐发“区分说”意义。对此，苏永钦的观点颇具代表性，他指出，权限规定“并不‘管制’人民的私法行为，而是提供一套自治的游戏规则，像篮球规则一样，告诉你何时由谁取得发球权，何时必须在边线发球，规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极致，而唯一不变的精神就是公平”。此与强制性规定管制或禁止人们的行为存在不同。

有学者进一步阐发我国采纳“区分说”的三大意义：一是有助于减少对无效法律行为的认定；二是可以彻底区分违反私法强行法的“不生效”和违反公法强行法的“无效”；三是可以维持民法体系的纯粹性。

其次，针对我国过去司法实践中对强制性规定普遍作广义理解的做法，不少学者认为，对于一些法律规定（被提及的主要条文包括原《物权法》第191条，《公司法》第16条，《城市房地产管理法》第38条、第40条，《民法典》第399条、第443条至第445条，《商标法》第42条，《中外合资经营企业法》第3条，《企业国有资产法》第53条等），如果适用法律行为适法规范来处理将会导致不当结果。

这种不当主要表现在两个方面： 一是 可能架空法律上已有的规定。例如，对于须经批准生效的合同，法律已做出规定，如果法院依据适法规范宣告合同无效，相当于司法机关代替行政机关对合同是否符合社会公共利益或国家利益做出判断，欠缺正当性。 二是 依据适法规范无论是得出合同有效还是无效的结论，都不合适。此外，苏永钦还提出“区分说”的一点实践意义，即由于权限规定并不管制人们的行为，故不妨碍民事主体迂回达到目的，而对于强制性规定，通过迂回的方式达到目的属于“脱法行为”，不应使其达到目的。

最后，在技术层面，有学者指出法律行为若以内容“违反”权限规定，其法律效力是确定的，法官无裁量余地，无区分效力规定、取缔规定之余地；且其确定不生效后，通常仍会适用其所“违反”的单纯强行规定之规范内容，作为替代规制。法律行为若违反行为规范，法官有裁量余地（区别效力规定与取缔规定或管理性规定），若法律行为因之无效，亦不可能以其规范内容作为替代规制。

（一）“权限规定”的本质

按照部分学者的说法，私法上的权限规定与公法上的法律禁令存在本质不同，前者是授权性质，与后者系强制或禁止人们为一定行为不同。有学者指出，权限规定并不“管制”人们的行为，而只是从另一个角度去支持私法自治而已。这一观点为“区分说”增添了维护私法自治的哲学意味。

诚然，“区分说”对规范性质和目的的观察具有认识论上的价值。不过，私法之精义乃“法不禁止即自由”，民事主体实施行为本就无须授权。所谓授权规范，从另一侧面看，本质上仍是在限制私权。正如耿林所说，私法权限规定虽旨在赋予私主体权利，但这一观念的真正意义还是在于指明权利的边界，即私法自治的外部界限何在。在其界限之外的部分，民事主体“不能”为之，也即私法自治受到限制，此点与公法上的法律禁令在功能上并无二致。

至于认为“区分说”有利于减少认定合同无效的情形，则恰恰与事实相反。据笔者观察，“区分说”与德国学者对私法自治的建构主义理解有关。《德国基本法》第2条第1款规定了作为基本权利的人的一般行为自由，在社会交往中，作为自然性自由的一般行为自由要得到实现，离不开法律制度的支持，法律行为制度就是立法者为落实基本权利而构建的法律制度。

然而，并非社会交往的全部都属于可以意思自治的领域，因此，立法者需要明确自治的边界，所谓权限规定的功能就在于划定这一界限。“区分说”区分行为的“不能”与“不许”，也恰在说明“不能”之处是对私法自治的排除，意在强调民事主体绝无通过法律行为形成法律关系的可能。如拉伦茨所言，与（单纯）强行法相比，法律禁令的目的不在于排除私法自治。因此，相较于（单纯）强行法，法律禁令为私人自治留下了更多的空间。

可见，“不能”对私法自治的限制程度较“不许”更甚。此点从法律行为的效力评价上也可看出，对于违反法律禁令的法律行为，令法律行为无效只是众多制裁手段中一种可能的民事制裁，而拒绝承认逾越权限规定的法律行为产生效力，则是因为它根本不可能被实施。

我国学者将权限规定视作私法领域的当然“游戏规则”，还隐含了一种对其地位无可置疑的危险。基本权利除了具有主观权利的性质外，还建立了一个客观价值秩序，一切公权力都要受此“客观价值”的约束，时刻以基本权利作为其考量因素，运用一切可能的手段去促进和保障基本权利的实现。法律行为制度作为立法者为实现私法自治而构建的制度工具，权限规定的设置妥当与否并非毋庸置疑，其必须受到来自基本权利方面的审查。

试举两例说明： 一是行为能力制度。 行为能力是对民事主体理性能力的要求，而理性能力是民事主体得以其自身行为创设私法关系的当然前提，故抽象的行为能力要求可谓是私法自治的题中之义，但这并不意味着具体的行为能力制度设计都是合乎私法精神的。从比较法上看，各国民法几乎都设有行为能力制度，但在行为能力制度的具体设计上，却有两级制和三级制之分。我国《民法典》采民事行为能力划分三级制，完全否认无民事行为能力人以自己行为创设法律关系的可能，其存在对无民事行为能力人的私法自治限制过度的问题，这已引起学者关注。

二是物权法定原则。 为保护所有权自由及维护交易安全和便捷，各国私法或判例都或明或暗地确立了物权法定原则，但各国对于物权类型和内容的设计仍然千差万别，近年来，反思物权法定僵化的声音此起彼伏，呼吁缓和物权法定甚至倡导物权自由的声音也不绝于耳。

综上所述，权限规定虽有扶助自治之功能，但其真正意义仍在于划定行为自由之边界，在此意义上，其与法律禁令一样，本质上都是对私法自治的限制。既然如此，权限规定与法律禁令，不论在立法还是司法上，都有对其正当性进行省思之必要。

（二）“区分说”下的概念错位

“区分说”首先将法律规范依能否以约定排除适用，区分为强行法和任意法，然后在强行法中进一步区分出权限规定和法律禁令，也即权限规定和法律禁令是与任意法相对的强行法的下位概念。然而事实未必如此。

一方面，任意法中也存在权限规定。 比如，《民法典》第301条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。”从该条但书可以看出，该条可以被共有人之间的约定排除适用，应当属于任意法。但是，假如当事人没有约定排除，共有人之一人处分共有物就必须按照该条的要求，取得一定份额的按份共有人或全体共同共有人同意，否则处分行为的效力就会存在瑕疵，可见这又是一个权限规定。

另一方面，法律禁令也有可能来自任意法。 例如，《民法典》第293条规定：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”其中关于“不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照”的规定，并非不允许当事人排除适用。如果建筑人与相邻建筑物权利人事先达成协议，允许建造的建筑物影响相邻权利人的通风、采光和日照，则建造建筑物的行为不会产生违反该规定的问题。

但是，如果建筑人与相邻建筑物权利人未达成协议，那么前述规定在相邻关系当事人间就必须适用，若建造的建筑物影响了相邻建筑物权利人的通风、采光和日照，就违反了前述规定。如果一方当事人和第三方签订了建造前述房屋的建设工程施工合同，也存在合同内容违反强制性规定的问题。由此，一个任意法也可以成为被合同违反的强制性规定。

为何会出现上述现象？笔者认为，这是因为“区分说”下的分类混淆了法律适用效力和具体的合同违法之间的关系，二者实际上是两个层面的问题。将法律规范区分为强行法和任意法，是在抽象层面对法律适用效力进行的观察，强行法不得以约定排除适用，任意法可以被当事人约定排除适用。

与之不同，违法合同的效力评价，则是站在一个具体的视角，谈论合同违反一个强制性规定时的效力如何，这里的强制性规定必然指向的是一个具体的被合同违反了的法律规则，至于这个规则在抽象层面能否被当事人排除适用，是有多种可能的。任意法虽然在抽象层面具有可被当事人排除适用的特征，但在具体的情境中，只要当事人没有排除其适用，它就仍然具有法的效力，在个案中会产生适用要求，进而展现出法的“强制性”。

由此可见，“区分说”在概念分类上存在错位，权限规定与法律禁令并非强行法之下的分类，甚至“单纯强行法”这一称谓也是有问题的。

（三）“区分说”缺乏精确的区分标准

“区分说”的意义在于解决法律适用问题，但“区分说”未能提供清晰的区分标准，难以对权限规定和法律禁令进行彻底界分。

首先，形式标准不可行。 将权限规定视为私法上的强行法，将法律禁令视为公法上的强行法，等于是将一个复杂问题的解决寄托在另一个复杂问题（公私法如何划分）的解决之上。尤其在我国，公法与私法的界限并不是那么明显的，即便是在作为私法的民法之中，也包含大量公法性质的规范，如《民法典》第418条的规定。或许有人主张，这里的公法和私法是在实质而非形式意义上使用的，但什么是实质上的公法和私法，又使标准变得更加模糊。

其次，性质标准不可行。 按照德国学者的通常说法，权限规定是对私法关系形成可能的限制，法律禁令则是不许为特定行为。这一标准虽具有一定的观念价值，但作为界分标准显然过于抽象，尤其是当强制性规定直接针对某一法律行为之时。例如，《民法典》第1007条第1款规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。”从该条的措辞和目的来看，立法者明令不允许实施人体器官的买卖，可以说该条系法律禁令。

但该禁令直接针对买卖这一法律行为，也可以说立法者完全剥夺了民事主体通过买卖这一法律行为实现人体器官流转的可能性，因此也可以认为该条是权限规定。或许有人主张，这里可以区分法律上的买卖和事实上的“买卖”，该条禁止的只是作为法律行为的买卖，事实上的“买卖”仍是可能的，因此该条是法律禁令而非权限规定。

问题在于，如果可以作这样的区分，那么对于典型的权限规定也可以进行如此区分。比如，当事人约定设立一个不动产质权并完成了占有的移转，我们是否能说，只是法律行为上的不动产质权设立行为被禁止，移转不动产占有并归占有人实际支配仍然是可能做到的，如此一来，物权法定规范究竟是权限规定还是法律禁令？

再次，效力标准不可行。 根据该标准，合同违反权限规定的效果是不生效或效力待定，而违反法律禁令的合同则可能有效或无效。

该标准的问题在于： 其一， 区分合同不生效与无效尽管具有一定的理论价值，但确定的不生效与无效从实际效果上看并没有差别。 其二， 合同违反权限规定未必不生效。例如，监护人被指定后又擅自变更监护人的，根据《民法典》第31条第4款的规定，变更协议并非不生效，而只是不免除被指定的监护人的责任。又如，根据《民法典》第409条第1款的规定，抵押权人与抵押人未经其他抵押权人书面同意协议变更抵押权顺位的，并非变更协议不生效，而只是不得对其他抵押权人产生不利影响。以上两例均可视为合同相对有效或无效的情形。 其三， 我国民法并未严格区分不生效和无效，大量被认为属于“权限规定”的条文规定的法律效果恰恰是无效（如《民法典》第144条、第197条第2款、第705条）。 其四， 规范性质的区分本是为了解决法律适用问题，并以此作为评判合同效力的前提，效力标准将合同效力的评价结论作为区分标准，存在倒果为因的问题。

最后，裁量标准也不可行。 按照该标准，合同违反权限规定时，法官没有裁量余地；相反，合同违反法律禁令时，法官有裁量余地。这一标准对部分权限规定可以适用，但并不绝对。

例如，对于合同的法定形式要求，通常认为其属于权限规定。德国法上，对于违反法定形式要求的合同，尽管无效是一般规则，但司法判例从法律规定的目的出发，依据诚实信用原则创设了诸多例外情形。对于违反书面形式要求的合同，我国传统观点认为此时合同不成立，但这种做法近来已受到批评，有学者认为书面形式瑕疵应属合同效力层面的问题。如此一来，对于违反法定书面形式要求的合同效力，在评价上就存在更多的可能性。

又如，我国法律对民事主体实施特定活动设置了不少资质要求。所谓资质，即从事特定活动所应具备的资格，在某种程度上可以将其视作特别行为能力的要求。从实践来看，资质的类型十分多样，对于当事人缺乏资质实施的法律行为，法官通常会根据法律设置资质要求的目的进行综合考量，相关合同既可能被认定为无效，也可能被认定为有效。

正因区分标准的模糊，对该问题进行专门研究的德国学者戴纳特（Deinert）在对若干标准进行反思之后，转而从《德国民法典》第134条的性质着眼，认为该条规范之实质在于授予法官塑造法律规则之职责，故而主张权限规定与法律禁令的区分应建立在这一认识之上。他认为，凡是法律明确规定无效的后果，以及法律虽然没有明确规定后果，但通过对该规定进行解释，可以得出法律行为无效结论的规定，都属于权限规定。反之，根据对法律规定的解释，不导致法律行为无效，或者不能得出结论，需要适用第134条进行效力判断的法律规定，才是法律禁令。按照他的说法，法律禁令的数量极小，而权限规定的群体却非常庞大。

依笔者所见，戴纳特的观点实际上融合了效力标准和裁量标准，实质上仍是以效力评价的结论作为区分标准，从而使这一对概念沦为了说明性概念。这种区分如同当年的“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”一样，存在倒果为因的问题，虽不能说是错误的，但现实意义却也有限。

国内学者中，金可可提出了区分单纯强行规定与行为规范的五项指标：一是能否被法律行为之外的其他行为违反；二是是否有法律行为效力瑕疵之外的他种制裁措施；三是规范内容之违反与强行性面向之违反能否截然区分；四是是否会发生替代规制现象；五是两者规范重心不同，行为规范注重行为之实际发生与否，单纯强行规定则仅注重行为之效力。

对这些指标进行整理，可将前四项指标看作形式标准，第五项则是实质标准。可以说，不论在精细程度还是在可操作性上，上述方案均已超过德国学者提出的标准。尽管这些指标较为明确地说明了权限规定与法律禁令的主要差异，并且在为数不少的情况下可以较为清晰地辨别二者，但是仔细考察，仍然存在不少例外，具体情形如下。

首先，权限规定的规范内容亦可被法律行为外之事实行为违反。 例如，根据《民法典》第279条，业主应当经有利害关系的业主一致同意，才能将住宅改变为经营性用房。假如业主未经其他业主同意便将自家住宅改建为超市，显然是以事实行为违反权限规定。类似的例子，还包括土地承包经营权人违反《民法典》第334条的规定，未经依法批准，将承包地用于非农建设的情形。

其次，法律行为违反权限规定未必不会遭致他种制裁。 例如，当事人无权处分他人之物，依据物的现时占有状态不同，处分人可能构成侵占罪（行为人占有标的物时）、盗窃罪（无权处分人从权利人处偷取标的物后转让）或诈骗罪（如果相对人为善意）。又如，国有企业负责人违反法律规定未报经批准或履行国有资产评估程序转让国有资产，致使国有资产重大损失的，除合同效力存在瑕疵外，国有企业负责人可能构成国有公司人员滥用职权罪、失职罪、为亲友非法牟利罪以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪等。反之，法律行为违反法律禁令未必会遭致他种制裁。以《民法典》第680条第1款规定的“禁止高利放贷”为例，该款显然属于所谓“法律禁令”的范畴，但是长期以来，我国法律并没有规定直接针对高利贷者的他种制裁措施。

再次，如果“法律禁令”直接指向特定法律行为，则该禁令之内容违反与强行性面向之违反似乎也不容易区分，如前文提到的禁止买卖人体器官的规定，又如《民法典》第111条规定的不得非法买卖个人信息的规定。

最后，并非所有违反权限规定的情形，都存在替代规制现象，最典型者如违反物权法定原则类型强制要求的情形 。

正是因为以上形式标准或多或少存在不精确之处，金可可指出，最重要的还是要根据规范重心与比例原则进行判断，或谓权限规定与法律禁令的核心区别或判定标准，在于立法者是否有行为引导之意图。这一观点不无道理，但问题在于，现实中未必不存在具有多元目的的规范，此种规范可能兼具划定行为权限与行为引导双重目的。

例如，《民法典》第35条第1款规定：“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”一方面，该条规定属于对监护人法定代理权的限制规范，如果监护人损害被监护人的利益而处分其财产，将可能构成无权代理，可以说该条属于“权限规定”；另一方面，立法者设置该条的最终目的在于保护被监护人，防止被监护人的利益因监护人的不当处分行为而受到损害。因此，立法者除宣告法律行为的效力存在瑕疵外，还设置了剥夺监护人资格、有权机关对监护人进行训诫、发布督促监护令等惩戒措施，从而引导监护人避免实施此类行为。

如此看来，该条似乎又具有法律禁令的属性。除此之外，这一标准的真正问题在于，不论是回归规范目的，还是考察立法者的意图，在识别规范属性的同时已经实质性地进入到违法行为的效力判断环节，经过此种考察，法律行为的效力已经清晰可见，在此基础上的规范区分又有何实际意义呢？

综上所述，“区分说”试图将所谓“权限规定”排除在法律行为适法规范的适用范围之外，属于关涉法律行为适法规范适用范围的理论，这意味着一个事先的识别标准是不可或缺的。然而令人遗憾的是，“区分说”始终未能提供一个精确的区分标准，这便成为“区分说”的“阿喀琉斯之踵”。

产生这一难题的根源，在于“区分说”并非先于实践而存在，而是在法律创设诸多特别规定的情况下，为说明这些特别情形为什么不适用法律行为适法规范而创设的理论。但是，被认为属于权限规定的诸多规范之间是存在巨大差异的，难以从中提取出普遍适用的形式区分标准。当然，求助于规范目的等实质标准虽可抽象描绘“权限规定”与“法律禁令”之不同，但这实际上是将评价的结论作为评价的前提，又已经背离“区分说”的初衷了。

（一）“统一说”下的解释论

1.“强制性规定”

在“统一说”看来，没有必要对强制性规定进行概念上的区分，将“权限规定”排除在《民法典》第153条第1款的适用范围之外，而应对强制性规定作广义理解，予以统一把握。不过，与传统“统一说”主张的与任意性规定相对应的强制性规定不同，笔者认为，应从一个具体的视角来理解这里的强制性规定，即《民法典》第153条第1款所指的强制性规定，系指在个案中可以被合同违反的具有强制适用效力的法律规定。这样的强制性规定在抽象层面，既可能是不允许约定排除适用的强行法，也可能是允许约定排除适用的任意法，后者在没有被当事人通过约定排除适用时，仍会对某个具体的合同产生强制适用效力。

2.“违反”的含义

合同违反法律、行政法规的强制性规定，是适用《民法典》第153条第1款的前提。所谓“违反”，在现代汉语中主要有两层含义：一是不遵守，二是不符合。我国法律对“违反”一词的使用有时指前者，如《民法典》第592条第1款规定：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”此处的“违反”即当事人不遵守合同义务之义。有时则指后者，如《民法典》第817条规定：“旅客随身携带行李应当符合约定的限量和品类要求；超过限量或者违反品类要求携带行李的，应当办理托运手续。”此处的“违反”系指不符合品类要求之义。

《民法典》第153条第1款的“违反”，应从广义上理解，既包括不遵守法定义务之义，也包括不符合法定要求之义。在合同当事人或合同内容不遵守法律规定的行为义务时，是第一个意义上的违反，在合同当事人或合同内容不符合行为能力、物权法定等法定要求时，是第二个意义上的违反。

3.特别规定优先

对于法律行为适法规范的性质，除了作为引致规定外，是否还具有其他属性？弗卢梅认为，《德国民法典》第134条实际上未予回答，该条并未给出违反法律禁令的法律行为无效的推定或解释规则。法律行为无效的问题完全取决于被违反的具体的法律禁令。与之相反，卡纳里斯认为，第134条的表述明白无误地指向一个推定和解释规则，即违反法律禁令的法律行为原则上无效，除非追问法律禁令的意义和目的能够得出反对无效的观点。

认为法律行为适法规范仅仅是一个引致规定是不恰当的，被法律行为所违反的（特别是公法上的）强制性规定通常并未规定私法上的效果，正如韦斯特法尔（Westphal）所言，仅仅从强制性规定本身就能得出有关法律行为的效力的结论，是不切实际的，法律行为的有效和无效必须立足于私法视角并在私法领域中进行认定。基于此，违法行为的效力评价，除了依据被违反的具体强制性规定外，更重要的依据是法律行为适法规范。从这一角度看，法律行为适法规范实则授予法官进行法律续造之职权，从而具有概括条款的性质。

问题在于，《民法典》第153条第1款是否设置了推定规则？对于该问题，我国学者有持肯定意见者，其中又存在“原则无效，例外有效”和“原则有效，例外无效”两种立场。亦有持否定意见者，如易军认为，《民法典》第153条第1款中但书前后内容应构成一个有机整体，不能割裂这二者之间的密切关系。违反强制性规定的法律行为可能会产生无效之后果,也可能产生不使民事法律行为无效的后果。

笔者赞同易军的观点，理由有二： 其一， 主张推定规则的背后，实际上体现了公法优位或私法优位的价值判断，从当下中国的现实来看，由于同时面临维护私法自治与推进福利国家两方面的任务，宜秉持一种平衡的公私法关系观。 其二， 不论是哪种推定规则都与第153条第1款的概括条款属性存在背离，既然认为立法者已授权法官独立判断违法行为的效力，就不应认为其包含了推定规则。换言之，如果认为立法者设置了推定规则，法官在对具体强制性规定解释无果时须遵从该推定，谈何授权？

《民法典》第153条第1款既然属于概括条款，那么仅在法律对违反强制性规定的行为效力未有明确规定时方才适用。明确了这一点，就可以理解《合同编通则司法解释》第18条的意义所在。申言之，不能将该条理解为对“区分说”的采纳，而应理解为是对特别法优先适用规则的声明。

理由有二： 其一， 该条所涉内容不限于“权限规定”，还包括行为人违反“法律禁令”导致合同相对人、第三人获得撤销权、解除权等民事权利的情形。例如，《刑法》第224条包含了不得实施合同欺诈的禁令，行为人实施欺诈行为订立合同违反该禁令，但是由于《民法典》第148条、第149条已经规定欺诈行为可撤销而非无效，故排除《民法典》第153条第1款的适用。 其二， 从该条“人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力”的表述可知，该条排除适用《民法典》第153条第1款的原因在于其他规定已就合同效力做出规定，而非这些规定属于所谓“权限规定”。

基于此，当事人违反《民法典》第168条、《公司法》第16条签订的合同，由于《民法典》第171条、第504条已经就无权代理、越权代表等问题做出专门规定，依据特别法优先适用的规则，无须再适用《民法典》第153条第1款来判断合同效力，并不产生架空法律已有规定的问题。

（二）“统一说”的优势

1.提供裁判依据

实际上，德国学者也承认区分“权限规定”和“法律禁令”有时是比较困难的，但这个问题之所以不明显，是因为《德国民法典》已就大多数所谓“权限规定”设置了明确的法律效果，不论是基于这些规定属于“权限规定”，还是基于特别法优先的法律适用规则，均可以排除第134条的适用。这样看来，与其说“区分说”是为了解决法律适用问题，不如说是在给这些特别规定提供合理性支撑。与之不同，由于延续“宜粗不宜细”的立法方针，我国《民法典》不论在条文数量还是在规范的精细程度上，都存在需要进一步充实的空间。

即便对于一些比较典型的“权限规定”，我国民法也没有明确规定其法律效果。例如，对于欠缺书面形式要件的合同效力如何，《民法典》未设置《德国民法典》第125条那样的明确规则。又如，对于无权处分行为的效力，尽管通过对《民法典》第597条第1款的解释，结合《合同编通则司法解释》第19条，可知无权处分不会影响负担行为的效力，但处分行为的效力如何，并未如《德国民法典》第185条那样作出明确规定。在此背景下，根据“统一说”的立场，在欠缺特别规则时，使《民法典》第153条第1款覆盖这些情形，可为此等场合下的合同效力判断提供规范依据。

2.增大合同效力评价弹性

对于“统一说”的一个疑虑，在于是否应当将法律行为违反“权限规定”，如违反类型强制的行为，与违反公法上的禁令等同视之。毕竟违反后者将遭致制裁，这体现了法律对行为的负面评价。违反“权限规定”的行为不会遭致制裁，至多只是使行为不能发生当事人预期的效力，不应将这类行为视为负面行为。实际上，《民法典》第153条第1款最重要的意义在于建立了一个违法行为的私法效力评价框架，即便一个法律行为违反公法上的禁令，会招致公法上的制裁，但是其在私法上的效果如何，仍必须在私法领域进行独立判断。

换言之，公法上的负面评价并不等同于私法上的负面评价。因此，使《民法典》第153条第1款涵盖私法上的“权限规定”，并不意味着对违反“权限规定”的法律行为作负面评价，是否属于负面评价是适用该款得出的结论，而不是适用该款本身。

另一个担忧是将法律行为适法规范适用于“权限规定”可能会导致不适当的结果。此一认识系建立在《民法典》第153条第1款仅包含无效或有效两种极端效果的基础上，然而事实并非如此。该款但书表明，违反法律、行政法规的强制性规定的法律行为并非一律无效，但无效的反面并不意味着法律行为就一定有效。按照当前观点，违法行为的效力评价，须根据被违反的规范的意义和目的，并遵循比例原则进行判断，所谓比例原则，即宣告合同无效须满足适合性、必要性、均衡性三项原则的要求。并且，比例原则不仅仅关系法律行为是否存在效力瑕疵的判断，还关系到具体的效力瑕疵类型的判断。是故，违法行为的无效类型除绝对无效外，还存在其他的效力瑕疵类型。

《德国民法典》第134条的法律效果，除了完全无效外，司法判例还承认部分无效、处分行为无效等类型。卡纳里斯针对违反租金暴利禁令的法律行为还提出了单方部分无效的方案。《民法典》第153条第1款的但书表述为“该强制性规定不导致该民事法律行为无效”，实际上也提示了这一点。如果将该款中的“无效”理解为自始、当然、确定、绝对无效，那么其反面并非就是有效，而是存在非自始、非当然、非确定、非绝对无效等多种可能性。

在这一认识的基础上，采纳“统一说”反而会起到增大合同效力评价弹性以扩大合同自由之功用。例如，如果将书面形式要求视作合同的形成性要素，那么违反书面形式要求的合同只能是不成立或不生效。然而正如王轶所言，合同应当采用书面形式的规定一般仅与合同当事人之间的利益相关。根据具体的书面形式规定的目的不同，适用《民法典》第153条第1款可以更加灵活地认定违反形式要求的合同效力。

又如，出质人违反《民法典》第443条至第445条的规定，未经质权人同意将出质财产进行转让时，由于《民法典》第597条第1款、《合同编通则司法解释》第19条仅涉及无权处分不影响负担行为效力的内容，我国又未有《德国民法典》第135条那样的相对处分禁止规范，依照无权处分的一般原理，如果转让行为不能得到质权人的追认，那么只能得出质押财产权的转让不发生效力的结论。相反，如果适用《民法典》第153条第1款，考虑到前述规定的目的主要在于保护质权人利益，不妨依据该款之但书，认定转让行为仅相对于质权人无效。

3.防止法律规避

如上所述，“权限规定”同样体现了立法者对私法自治的管制，当民事主体通过迂回手段绕过管制时，仍然需要追认是否会导致管制目的落空。因此，对于“权限规定”并非不存在法律规避的问题。例如，在“山西省大同市天镇县人民政府与张某春四荒治理行政协议纠纷再审申请案”中，最高人民法院认为，双方当事人签订的四荒治理协议属于规避《矿产资源法》第6条第1款的采矿权转让须经有关行政机关批准的行为，不发生效力。

按照当前学说的共识，“法律规避”作为一个法律解释问题，应根据对具体强制性规定的解释，探究是否允许以规范所未禁止的方式去实现相同的经济目的。在“统一说”之下，依据《民法典》第153条第1款，可为判定规避行为的效力提供统一的裁判路径指引。例如，对于当事人事先约定嗣后履行买卖合同义务来抵偿欠款的案件，可先根据对禁止流押条款（《民法典》第401条）的目的解释，考虑对其是否类推适用，并结合《民法典》第153条第1款认定相关约定的效力。

（三）“统一说”下的类型化

“统一说”对强制性规定作统一把握，不将所谓“权限规定”排除在《民法典》第153条第1款的适用范围之外，并非意味着所有强制性规定是高度同质化且不存在任何差异的事物。“区分说”认识到不同的强制性规定具有不同的功能和特征，进而提醒裁判者注意不同类型的强制性规定的差异。从这个角度来看，笔者尽管不赞成作为解释论的“区分说”，但并不否认“区分说”的认识论价值。在“统一说”之下，仍有必要对强制性规定作类型化处理，以服务于立法和法律适用。

1.维持民法的稳定性

在强制性规定之中，有些涉及的是法律行为的形成性要素，系从私法自治的内部视角来划定自治的边界，有些则是出于经济社会政策方面的考虑，对私法自治施加的外部管制。前者作为私法自治的“基础游戏规则”，具有相对稳定性，后者则会随着经济社会形势的变化而处于不断变化之中。是故，对于前一类型的强制性规定，立法者应尽可能地将其安置在私法基本法之中，而对于后一类型的强制性规定，则应通过特别法予以规定。如此，便可避免对《民法典》的频繁修改，从而确保其稳定性。

2.提示特别法

有一些强制性规定直接针对法律行为，对于此类强制性规定，法律通常已经规定违反之法律行为的效果，自然应当排除《民法典》第153条第1款这一概括条款的适用。因此，法官在审理案件时，如果发现此类强制性规定，须积极寻找现行法中是否已存在特别规定，避免“向一般条款逃逸”，这也是《合同编通则司法解释》第18条的意义所在。

3.效力评价上的意义

当强制性规定直接涉及法律行为的能与不能时，违反这些规定，通常情况下法律行为的效力会存在瑕疵。然而，当下的“不能”并不意味着永久“不能”，故违反此类规范的法律行为的效力存在治愈和嗣后补正的可能性。由此，这类强制性规定通常属于《民法典》第153条第1款中的第二个“强制性规定”，法律行为违反之并非自始、当然、确定、绝对的无效，而属于“强制性规定不导致该民事法律行为无效”的情形。

我国诸多司法解释条文已经体现了这一点，例如，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这可视为一种可嗣后补正或治愈的无效。

不过，必须指出的是，前述结论仅系基于经验观察得出，不能绝对化。即便同属涉及法律行为能与不能的强制性规定，也不意味着其相互之间不存在差异。例如，关于行为能力的强制性规定与法律行为依赖第三人同意的强制性规定不同；在同为依赖第三人同意的强制性规定中，须经批准生效的规定与要求事先取得资质的规定不同；即便同为要求事先取得资质的规定，因要求资质的规范目的和保护法益的不同，法律行为的效力评价结论也会存在不同。112因此，前述分类对合同效力评价的意义亦不能被高估。

面对复杂问题的宏大理论建构和精细的概念区分总是充满着吸引力，因为“化繁为简”始终是理论研究的不懈追求。然而，世界终究是复杂的，正如每一片树叶都有其独特的形状，每一次潮汐的涨落都蕴含着自然界的微妙平衡，人类社会的纷繁复杂终将使任何看似清晰的理论暴露出破绽。

“区分说”这一舶来自德国的学说，其产生有历史和现实的诸多原因，深刻体现了德国人热衷精细概念构造的偏好，但其现实意义有限，更多的是为民法中的特别规定进行合理性说明。我国《民法典》第153条第1款没有采用“法律禁令”这一狭义表述，司法实务也不存在概念微操的历史传统和现实能力，在我们终于走出“效力性强制性规定”概念迷雾的当下，实无必要再次走入“权限规定”的概念沼泽。

“统一说”并非知难而退，将虚伪的统一性施加于强制性规定之上。按照“统一说”的主张，除法律另有特别规定外，强制性规定应统一纳入《民法典》第153条第1款的调整范围，这并非否认不同类型的强制性规定之间存在差异，而是希望充分利用法律行为适法规范的制度弹性实现违法合同效力的妥当评价。当然，这一目标的实现尚有赖于对法律行为适法规范的制度功能、适用方法以及法律效果进行重新审视，限于本文篇幅，只得将这些问题留待后文讨论。 中