李潇潇：民事二审审理范围探究｜中国应用法学

民事二审审理范围探究

文｜李潇潇

（ 本文刊载于《中国应用法学》2024年第6期 ）

一、问题的提出

二审审理范围之确定在二审程序运行中居于核心地位，二审审理范围的未明确将使得二审审理成为无源之水、无本之木。就二审的审理范围而言，时至今日，我国的相关制度规定已经历经多次发展变迁：第一阶段：“全面审查”[1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》]；第二阶段：“上诉请求的有关事实和适用法律”（1991年《中华人民共和国民事诉讼法》，该法以下简称《民事诉讼法》）；第三阶段：“上诉请求的有关事实和适用法律+上诉请求以外原判确有的错误”（1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》）；第四阶段：“上诉请求+判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的内容”（1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》）；第五阶段：“上诉请求+判决违反法律禁止性规定、损害国家利益、社会公共利益或者他人利益的内容”（2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》确立并适用至今，该解释以下简称《民诉法解释》）。在40年左右的时间里，仅二审审理范围事项就历经五次变化调整，足以凸显这一事项的难以把握。同时，围绕这一问题在我国学界及司法实务界均已引起较多关注及讨论争议，尤其随着郑州电梯劝阻吸烟案的二审审理判决作出，学界对于二审审理范围的边界确定更是引发前所未有的激烈争议及讨论。

对此事项，我国现有规范的处理模式为将二审审理范围与“上诉人的上诉请求”等同，除一审判决存在违反法律禁止性规定，损害国家利益、社会公共利益或者他人利益内容的特殊例外情况，二审审理范围即为“上诉人的上诉请求”。这一审理范围划定的原由在于尊重当事人处分权与确保法律严肃性，对解决纠纷的追求和对纠正错误重视的综合平衡。抛开老生常谈的“国家利益”及“社会公共利益”之内涵外延非明确性，这一简单规定究竟能否有效应对和解决二审审理可能遭遇的全部问题？对此，笔者在中国裁判文书网检索相关裁判文书，发现大多数案件以上诉请求作为衡量要素能够有效划定和明确二审审理范围，但在特殊情形下，部分案件确实面临着司法实务的非统一性操作及程序处理的争议和障碍，综合来看，司法实践面临的争议和障碍主要集中于两类案件的处理。为了更加直观地说明存在的问题，下面通过案例分组对比的方式予以呈现：

第一组案例：

【案例一】李某与陈某因房屋买卖合同发生纠纷，李某以陈某已构成违约为由向法院提起诉讼，要求：（1）解除其与陈某签订的房屋买卖合同；（2）陈某返还定金10万元；（3）陈某支付违约金66万元；（4）陈某赔偿中介费2万元。一审法院通过审理认为陈某确实存在违约行为，并以此支持了李某的全部诉讼请求，但认定违约金数额为10万元。对此，李某提起上诉，其表示同意一审判决的其他内容，但请求改判陈某向其支付违约金66万元。二审法院通过审理认定陈某不构成违约，故对于李某的上诉请求不予支持，但鉴于陈某未提起上诉，二审法院认为一审判决对于合同解除及违约责任的判决结果并无不当，故予以维持。

【案例二】田某与甲百货公司因房屋租赁合同产生纠纷，田某诉至法院要求甲百货公司支付租金76162.25元及滞纳金2121.11元，一审法院判决甲百货公司向田某支付租金15091.05元及滞纳

金2121.11元。甲百货公司就滞纳金事项提起上诉，认为计算数额过多，要求减少滞纳金数额。二审法院通过审理认为一审法院的滞纳金计算确实有误，但属于少计算数额，并非上诉人主张的计算数额过多，鉴于田某并未就此提起上诉，二审法院对一审判决结果予以维持。

第二组案例：

【案例三】范某因与甲工程建设有限责任公司（以下简称甲公司）发生劳务合同纠纷，选择向法院提起诉讼，请求：（1）甲公司向范某支付劳务费1594352.65元；（2）甲公司向范某返还民工保证金2000000元；（3）甲公司向范某支付利息215661元；（4）甲公司承担本案诉讼费用。一审法院判决支持了范某关于劳务费和保证金的诉讼请求，但驳回了范某的其他诉讼请求。甲公司提起上诉，上诉请求为应驳回范某的全部诉讼请求。范某在二审庭审中辩称请依法判决甲公司支付利息215661元。对于被上诉人提出甲公司应支付利息215661元的答辩意见，二审法院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。该事实原审法院认定正确且不属于二审法院审理范围，故不予以回应。

【案例四】冯某与杨某因合作合同发生纠纷，冯某以杨某为被告向法院起诉请求：（1）判令杨某返还冯某出资款86624元；（2）判令杨某支付投资收益35075.2元；（3）判令杨某支付服务费及分红56120.32元；（4）判令杨某按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息；（5）判令杨某承担本案诉讼费。一审法院判决：（1）杨某退还投资余款及支付投资收益、服务费、分红合共91535.52元及利息；（2）驳回冯某其他诉讼请求。杨某对此提起上诉，请求撤销一审判决。冯某关于收益分红的问题提出答辩，其认为一审法院计算其应得的收益分红为44185.07元，但最终认定仅支持35075.20元，少计了9109.87元，故二审法院应当改判杨某应当给付的收益分红为44185.07元。二审法院通过审理认为冯某的投资收益虽经一审法院计算为44185.07元，但由于冯某的一审诉讼请求为35075.20元，因此，一审法院在其诉讼请求范围之内支持其该项请求并无不当，故二审法院对此不予调整。

第一组案例的共性在于二审法院在审理过程中均发现上诉人诉求以外的错误，并均以不属于上诉请求范围为由未予纠错。不同之处在于案例一发现的错误存在于上诉请求之外的其他判项，而案例二发现的错误本身即属于上诉请求所指向的滞纳金数额判项。第二组案例的共性在于被上诉人虽然未明确提出上诉请求，但在二审审理过程中均以答辩的形式对一审判项提出异议，要求二审法院予以纠错。不同之处在于案例三中的二审法院以被上诉人的此种答辩意见不属于上诉审理范围为由未予回应，而案例四中尽管被上诉人的答辩意见同样未获支持，但二审法院已实质将其纳入二审审理范围予以审理和回应，实现了二审审理范围内容的实质扩张。实际上，第一组案例为二审法院在审理过程中主动发现上诉诉求之外存在错误之情形，通过案例一和案例二的展示能够发现，倘若此时二审法院严格遵循“上诉请求”的通常解释而坐视不管，其可能遭遇一审裁判结果和二审裁判明显矛盾对立之不利后果，而第二组案例就类似情形之截然对立的处理方式更是凸显了依据现有规范界定二审审理范围可能存在的争议。

综合上述案例之分析，“上诉请求等同于二审审理范围”之二审审理范围划定模式因其内涵外延的非确定性而难以完全契合二审审理之复杂形态及需求。按照我国的通常理解，“上诉请求是上诉人所要达到的目的，是要求上级法院撤销或者改变原裁判的申请”，我国司法实务界及理论界也往往习惯于以上诉人明确提出的不服申明视为“上诉请求”，并以此圈定二审审理范畴。这一处理方式看似严格遵守民事诉讼处分原则，但基于二审程序构造本身的复杂性及多样性，如何在一审诸多判项中合理且精细地剖析出二审审理范畴存在一定争议，我国二审审理范围应在此基础上作进一步细致考究，完成“上诉请求”概念内涵的进一步细化解释。结合前述两组案例之展示，目前对二审审理范围界定形成障碍的要素主要为两项，即审理上诉请求可能涉及未上诉内容之重新确定以及被上诉人答辩内容对上诉请求可能形成的范围扩张。故本文对于二审审理范围的研究也将主要围绕这两方面展开，通过分别阐述上诉请求与未上诉内容以及被上诉人答辩的关系，进而合理探究和明晰二审审理范畴。此外，二审审理范围的确定也实际会对二审裁判方式产生作用效力，这一效力直接体现为禁止不利变更原则在我国民事诉讼中的确立与否。换言之，二审审理范围的研究应当建立在“上诉请求”获致进一步明晰之基础之上，同时能够以此为衡量要素，进一步回应民事诉讼中禁止不益变更原则之运行边际。

二、上诉请求与未上诉内容

基于第一组案例的展示不难发现，由于当事人提出的各项诉讼请求的实质牵连性，看似独立的各项诉讼请求可能共享同一事实基础，并以此决定各自法律关系内容，因此对通常理解的上诉请求的审理可能波及未上诉事项，进而形成对上诉审理范围的间接扩张，此种扩张是否应当成为对上诉请求扩张解释之正当事由为需要澄清之问题。同样，基于第一组案例的观察分析，此种情形下又存在二元化的扩张模式：对上诉请求以外其他判项的扩张以及在被上诉判项内部的数额扩张，前者为质的扩张，后者为量的扩张。

（一）上诉请求审理对未上诉内容质的扩张

这一情形指对上诉人明确提出的上诉请求审理时必然会涉及其他未被上诉判项内容之再次审查，进而可能发现被上诉判项之外的其他一审判项确有错误，此种情形发生的主要原因在于各个判项之间的内在关联性而难以将其彻底分割。第一组的案例一即属于此种情形，在本案中李某仅对违约金判项提起上诉，但二审法院对违约金的审理必然需要建立在对违约事由及程度认定的基础之上，倘若二审法院对违约事由及程度作出不同于一审法院的认定，其必然同时波及一审其他未被上诉判项的重新认定，如是否据此解除合同和返还定金等。本案中二审法院的处理方式为严格遵循“二审审理范围等同于上诉请求”之基本原则，并对上诉请求作严格的通常解释，在明确认定不构成违约后，未对解除合同和返还定金等事项予以改判。这样看似严格奉行了处分原则，但也明显导致一、二审裁判的对立及矛盾：既然上诉人不构成违约，在二审不支持违约金的前提下，为何还能够维持一审以违约为由作出的解除合同及返还定金、赔偿中介费等判项？

对上诉请求审查过程中，倘若发现一审法院对未上诉判项的审理确有错误，二审应如何应对的问题，理论界及司法实务界均存在较大分歧。理论界对此问题存在多种意见，有一种意见认为，此时可以采取先维持原则，然后按审判监督程序撤销。第二种意见认为，应本着“有错必纠”的原则予以纠正，不受当事人上诉范围的限制。第三种意见认为，应分情况区分处理，如果未上诉部分的错误违反国家法律，二审应当直接予以纠正；如果未上诉部分的错误并未违反国家法律规定，二审则不应干预。还有意见认为，二审法院最好指出一审错误，然后以不在上诉范围为由，不予改变一审相应的判决结果，因为这样“既指出了当事人怠于行使上诉权的事实，又指出了一审的错误，维护了二审裁判的纯洁”。此外，还有个别学者主张以法院释明的方式化解这一困境，即原判决确有错误，又不在上诉范围的，法院可以通过释明告知上诉人补充提出新的上诉请求，并据此纳入二审审理范围；如果当事人在法院释明后仍选择不补充提出新的上诉请求的，二审法院应当在原上诉请求范围内进行审理。而就司法实务态度而言，有的出于尊重当事人处分权不愿“多管闲事”，有的为避免出现错案倾向于“有错必纠”，实务上围绕这一条款并未形成确定、可预期的规范操作。然而，当面对上诉判项的审查结果与未上诉判项产生矛盾冲突时，倘若二审法院严格恪守“上诉请求等同于二审审理范围”之范畴划定，且对上诉请求作狭义解释，对未上诉判项坐视不管，或采取部分学者主张的当事人不存在争议的判决或者判决不存在争议的部分只要未损害国家、社会或他人的利益，就应推定是公正的，此乃法律上的公正。但问题在于，此种“法律上的公正”真的会被现有制度构造所容纳和接受吗？

在上诉请求审查过程中，如果发现一审法院对非上诉部分审理确有错误，此时上诉法院不予纠错的棘手问题在于，此种处理方式产生的直接不利后果为导致二审维持原判内容与改判部分的矛盾对立，形成同一份判决文书的内部冲突。同时，由于二审裁判已经明确指出一审的错误却又未据此改判，由此必然引致的不利后果为促使被带来不利益的当事人以二审已明确对相关案件事实重新认定为由申请再审，要求再审法院对二审维持原判部分一并予以撤销或改判，且基于我国民事再审事由之规定，此种情形下的再审往往能够成功启动。矛盾裁判的产生及再审程序的由此启动就意味着我国民事救济程序设置的“舍近求远”。在通过二审一并改判能够积极预防上述双重不利后果的制度背景下，却舍弃此种救济路径，转向本应更高阶化运行的再审程序，事后以损害生效裁判既判力为代价来消除此种不利后果，这显然违背了“适用顺位与救济机制的类型相适应”之程序救济原则，不符合“只有当穷尽了常规手段但仍旧无法满足救济需求时，才可能需要启用特殊救济机制”之程序救济原理。

诚然，此时倘若允许二审法院对未上诉判项一并予以改判，其面临的最大争议为处分原则的违背。实际上，这一争议及障碍仅停留在相关问题的表层分析，进一步探究不难发现，此时二审法院依职权裁判对象为法律适用事项，而非事实认定事项，基于法律适用本身属于法院依职权探知范围，故这一事项的职权改判也就不存在违背处分原则之嫌。具体而言，民事诉讼的审理对象集中于两大领域，即事实认定及法律适用。对于事实认定，依据现代民事诉讼辩论原则的贯彻，法院应保持消极和谦抑，审查范围以当事人提出且存在争议的事实范围为限，通常不得超出当事人主张的事实范围进行职权探知。然而就法律适用而言，其本身属于法院职权范围而不受当事人意志左右，按照“法官知法”的法理，即便当事人不提供司法外的资源，法院也应直接作出司法认知。换言之，即使上诉人未将一审法律解释适用错误作为上诉理由，二审法院也有权作出独立的判断，在必要时予以改判。

依照经典的司法三段论表述来看，案件的审理过程为“大前提（法律规范）→小前提（案件事实）→结论（判决）”的逻辑展开，进而据此决定了民事诉讼的基本思维过程为“权利主张→法律依据→事实依据→证明手段”，这一逻辑过程环环相扣，且互相之间存在作用效力。在对上诉请求的审查可能形成对未上诉判项质的扩张时，此时表面上看似二审法院的审理对象为从一项诉讼请求跳跃至另一项诉讼请求，但其发生的核心原因在于纠纷的同一性。具体来说，上诉判项与未上诉判项实际可能共享同一基础事实，进而使得对上诉判项中相关事实进行重新认定时会动摇未被上诉判项的同一事实基础，即此时二审法院的事实审理射程并未得以突破。但是，基于被共享事实基础的重新认定，可能促使原先适用于未上诉判项的法律规范不再具有可适用性，需要依据该事实重新适用法律规范，故而最终导致未上诉判项的撤销或改判，此乃二审法院此时对未上诉判项予以改判之基本逻辑及运行原理，即“上诉判项的审理→上诉判项涉及事实的重新认定→被重新认定事实为共享事实→依重新认定的共享事实适用新的法律规范→依新的法律规范对未上诉判项予以撤销或改判”。以案例一为例，二审法院在对作为上诉请求的违约金判项进行审理时必然涉及是否存在违约行为等事实的审查判断，这一事实显然同样为解除合同及返还定金等未上诉判项据以作出的事实依据，在该共享事实被二审法院予以重新认定后，使得解除合同以及解除合同后的返还定金等相关法律规范对本案不再具有可适用性，进而需要依据不存在违约事由之事实认定重新适用法律规范，并据此对解除合同及返还定金等未上诉判项予以撤销或改判。因此，此时对限定二审审理范围的“上诉请求”予以扩张解释与处分原则并未存在直接冲突，故其还应涵盖对上诉判项予以重新裁量后，可能与之对立冲突的其他一审判项内容。

（二）上诉请求审理对未上诉内容量的扩张

上诉请求审理对未上诉内容量的扩张指对上诉判项的审理可能在本判项之内发生内容范畴的扩大，第一组的案例二即属于此种情形。为了能够更加清楚地展示这一情形，下面举例说明：原告以被告违约为由要求被告支付违约金10万元并解除合同，一审法院判决被告支付违约金7万元并确认合同解除。原告就违约金事项提起上诉，要求改判被告支付10万元的违约金，二审法院通过审理认为不仅不应增加3万元的违约金数额，当事人无争议的7万元违约金数额也存在认定错误，被上诉人应当赔付的违约金数额实际为5万元。本案中上诉人上诉请求针对的判项内容仅涉及违约金判项，上诉法院对该事项的审查结果也未与解除合同判项产生矛盾冲突，进而不涉及解除合同判项的撤销或改判，即不存在质的扩张。但就上诉判项而言，通常认为上诉人对已为一审判决确认的7万元违约金无争议，真正存在争议进而能够成为上诉请求指向对象的为未被一审法院支持的3万元违约金，但二审法院对该3万元违约金的审理却可能扩及剩余7万元数额的重新确定，进而使得此时对上诉请求的审理发生对未上诉内容量的扩张。由此，同样产生疑问，此时是否应当允许二审法院的实际审理及裁判范围同步发生量的扩张？

实际上，导致对未上诉内容产生量的扩张之核心原因在于上诉判项本身存在量的可分割性，上述举例中的10万元违约金在数量上就能够分割为两部分，即已被一审判决支持的7万元和未被支持的3万元，进而可能造成二审审理范围量的分割和难以把握。此种情况下，对于二审审理范围把握之核心在于进一步细致确定此时“上诉请求”的覆盖范围究竟为该判项下的全部数额还是仅指向于部分数额。对于“上诉请求”之理解，国内外学者均对其进行内涵解读且基本差别不大，如国内有学者认为所谓“上诉请求”，即当事人合法地向第二审法院提出对一审裁判予以撤销或改判的不服申请。日本有学者认为，“第二审是以上诉人针对原裁判的不服申请之妥当与否作为审判标的，原则上也在此范围内进行审理”。由此不难看出，理论界对于“上诉请求”的通识性理解为将其界定为来自上诉人的“不服申请”，但“不服申请”这一概念仍较为笼统抽象，需要结合案件进一步细致判断究竟何为二审中的“不服申请”。

为了能够更加具体地认知“不服申请”之范围厘定，笔者在中国裁判文书网进行我国民事二审裁判文书的检索，试图通过裁判文书的内容描述确定上诉人“不服申请”之具体呈现方式。通过检索到的二审裁判文书，发现我国司法实践中对于可进行数量分割判项的不服申请之陈述主要表现为三种形态：（1）明确表示仅对有争议的数额部分申明不服，不存在争议的剩余数额不为上诉对象，并明确以要求增加或减少的数额部分作为上诉费用的计算标准；（2）笼统地对存在争议的完整判项申请不服，并据此明确提出要求二审法院在一审裁判基础之上增加或减少具体的数额；（3）笼统地对存在争议的全部判项申请不服，但并未提出要求增加或减少的具体数额，而是交由法院自由裁量。在上述三种形态中，最为常见和具有典型代表意义的为第二种，实际上此种“申请不服”之表述方式体现为对可分割数额的全部兼顾性，一方面既表示对包含全部数额的判项本身提起上诉，另一方面又明确提出在原有判项基础之上要求增加或减少的具体数额，可以说正是基于实践中此种表述方式的普遍存在，造成这一情形下二审审理范围界定的非统一性和难以确定性。

实际上，解决这一问题的关键在于二审纠错与处分原则的内在关系把握。单纯纠错观念指导下的民事二审程序必然会对二审审理范围产生明显的扩张需求，要求将二审审理范围覆盖至二审法院视野能及的全部领域，而处分原则的规制却要求二审法院极为谨慎地划定二审审理范围，当事人不存在争议的判项内容即使存在错误也将因当事人处分权的行使被排除至二审审理范围之外。依旧以原告以被告违约为由要求被告支付违约金10万元并解除合同的前文举例来看这一问题，在一审法院判决被告支付违约金7万元并确认合同解除后，一审原告对违约金判项不服并提起上诉，要求改判应当支付的违约金数额为10万元。此时二审法院通过审理，对于违约金数额的认定可能会形成三种区间结果：一是应当支付的违约金数额在7万元至10万元区间；二是应当支付的违约金数额在0至7万元区间；三是应当支付的违约金数额为10万元以上。当二审法院的审查判断归属于第一种区间结果时，此时二审法院直接作出改判不会面临任何争议或风险，其既纠正了一审裁判错误，也明显符合对上诉人上诉请求范围之通常认知。但当二审法院通过审理认为应当支付的违约金归属于第二种区间结果时，此时二审法院直接改判虽然同样契合二审纠错之功能定位，但却难免招致非议（此时最大的非议为违反民事诉讼的禁止不利变更原则，关于此原则将在下文集中讨论）。而二审法院的审查判断倘若归属于第三种区间结果时，此时二审法院直接改判面临的争议最大，如果二审直接改判被上诉人应当支付的违约金数额为12万元，在处分原则规制下，一审法院能够对违约金数额作出的最大认定尚且为10万元，二审法院却能够突破10万元边界之正当性显然难以获得支持。分析这一困境，其得以产生的根本原因在于以二审纠错为单一视角将二审审理范围笼统地定性为“违约金判项”，认为既然形式上是上诉人对违约金判项提起了上诉，则事关违约金数额的全部内容均应囊括至二审审理范畴之内，故而二审法院可以不受限制地在上述三个区间内对违约金数额作出灵活认定。虽然第一种区间结果下的改判不存在任何程序问题，且第二种区间结果下的争议尚且存在解释应对的可能性，但第三种区间结果面临的程序障碍之无法突破就直接宣告了以此界定二审审理范围的失败，虽然此种情形较为少见，但其存在的可能性也就直接证成此时将“上诉请求”笼统地界定为“违约金判项”的非可行性及非合理性，因此处分原则的规制应当更为凸显和强调。为了保证此时二审审理范围界定的要素及逻辑一致性，合理的处理路径为对作为上诉请求的“违约金判项”作进一步细致界分。界分的思路为应当从数量上对上诉请求范围予以相应限缩，仅覆盖至上诉人要求增加或减少的数额部分，据此划定二审审理范围，进而使得二审法院对于本案的裁判仅能限定于第一种最为稳妥的情形，即在7万元至10万元区间作出重新认定，也就彻底阻断了存在争议的第二种情形及无法克服障碍的第三种情形在二审裁判中的出现适用。

三、上诉请求与被上诉人答辩

（一）困境、成因及分析路径

除了上诉请求的审理本身在质与量两方面可能对未上诉内容形成扩张外，被上诉人的答辩内容同样可能会对上诉请求范围之确定产生扩张效力，其原因在于在二审中仅有当事人提出的上诉请求，二审法院并不能判断其妥当与否，被上诉人也会针对上诉请求提出答辩及理由。对于被上诉人通过答辩提出的撤销或变更一审裁判内容之程序处理，我国仅有的立法规范体现在《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（已失效）第36条，其规定：“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。”但这一条之内容规定仍显得暧昧不清，究竟应如何理解此处的“可以不予审查”，其为一项强制性规定还是仅为注意性规定等问题未得以明晰，造成我国司法实践中对相关案件的处理混乱不一，前文所举的第二组案例即为基于被上诉人抗辩内容而对二审审理范围产生差异性界定的例证。

将视野放置于域外国家或地区，其大多数不会存在我国的类似困扰，原因在于其在上诉审程序中设置了配套制度对相关困境予以化解。在大陆法系国家，其规定了附带上诉制度，被上诉方可以在第二审程序中针对上诉方的上诉也提起上诉，进而把被上诉人对一审判项的全部不满予以吸收并纳入上诉审理范围。英美法系国家则规定了交叉上诉制度，被上诉人可在一定时间内对上诉人的上诉提出反请求，而美国的被上诉人在绝大多数情况下都会提出交叉上诉，从而极大地避免了加重单方负担情况的发生。反观我国，我国不存在对被上诉人予以特别保护的类似制度，在上诉期间届满后，未能以书面方式提起上诉的一方无论如何都无法再就一审判项内容提出救济请求，进而迫使不甘于被上诉的一方当事人只能牢牢抓住“答辩”这根最后的“救命稻草”，以答辩的方式表达其对一审判项的全部不满，因此我国也有学者主张将对方当事人在答辩阶段才向上诉法院提出相反之诉讼请求的情形视为“附属上诉”。据此也就造成我国被上诉人答辩中既包含抗辩也涵盖诉讼请求的混合杂糅，最终导致二审审理范围的非明确性及争议性。由此，我国从根源上解决这一困境的路径在于赋予被上诉人在上诉程序启动后还能够向二审法院提出上诉请求之类似制度，避 免被上诉人以答辩方式实质陈述上诉请求之吊诡现象。 然而，在我国尚未确立类似大陆法系国家的附带上诉制度之当前背景下，仍不能回避的问题为如何回应和处理被上诉人答辩内容与上诉请求之内在关系，被上诉人答辩内容是否能够同样被纳入上诉请求范畴，进而形成对二审审理范围的正当突破和扩张？

正如有学者所言，从诉讼法理上讲，被告的所有应诉行为无一例外能够定性为否认、异议、抗辩、证据抗辩以及反诉等，这一原理同样适用于二审中的被上诉人应诉行为，即不论被上诉人作出何种应诉行为，其在性质上能够呈现的形态无非否认、异议、抗辩、证据抗辩或反诉。而被上诉人应诉行为的不同定性将直接投射于上诉审理范围确定事项，影响上诉审理范畴之边际大小。倘若将被上诉人的应诉行为定性为否认、异议、抗辩或证据抗辩中的一种，其均因未超越原告或上诉人的诉讼请求范畴而无法据此对法院审理范围形成突破，但倘若定性为反诉，则基于反诉之“独立的反请求”属性及诉的合并之内在原理，其会对受诉法院的审理范围形成扩张。

（二）被上诉人答辩之性质定性

被上诉人在上诉请求范围之内进行答辩对上诉请求范围的确定显然不会形成障碍，真正存在困扰的是被上诉人在上诉请求范围之外提出答辩，以此申明不服，要求二审法院改判或撤销，第二组案例皆属于此种情况。面对这一问题，有学者主张我国必须设计这样一个制度，被上诉人可以提出请求，得以对抗上诉人在一审判决之上的请求部分，并将其称之为被上诉人禁止扩大不公正抗辩权。但需要进一步考证的是，此时将被上诉人的答辩定性为抗辩权，其是否真正契合抗辩权之属性内涵？

在被上诉人在上诉请求范围外进行答辩之情形下，被上诉人的答辩内容显然不构成否认、异议、抗辩或证据抗辩中的一种，因为上述内容之共性在于其均不能超越诉讼请求之范畴，而只能在诉讼请求范围之内予以对抗或否定。以对抗性最为显著的抗辩来看，虽然目前对于抗辩之内涵阐释存在不同解读，且按照大陆法系理论界的通说，抗辩能够分为“权利阻却抗辩”“权利消灭抗辩”“权利阻碍抗辩”，但不存在争议的为对于抗辩的制度功能定位趋向一致，均是为了获得原告诉讼请求因不合法而被驳回的判决，抵抗创设权利的基础规范，使之出现与权利创设规范不同的法律后果，因而让诉讼显得不正当。据此，抗辩的定位为一种防御方法，其作用或回击范围均限定于原告或上诉人已经提出的诉讼请求范围，在此范围之内努力证成原告或上诉人提出的请求未发生或已消灭。同样，在大陆法系国家的民事诉讼理论中，其认为若被告提出主张的目的在于阻止原告实体权利的实现，则该主张为抗辩；若被告提出主张的目的在于提出一个新的诉讼请求，以实现自己的实体权益，则该主张属于反诉。在被上诉人在上诉请求范围之外进行答辩时，被上诉人的答辩内容显然超出了通常认知的上诉请求范围，故其必然无法归属于抗辩，此时唯一能够被纳入和定性的似乎只剩反诉。

反诉是指被告向原告提出的，可以成为独立诉讼标的，且能够系属于本诉审理法院的诉讼请求。反诉本身具备在原告或上诉人提出的诉讼请求范围之外扩张受诉法院审理范畴之功能属性。换言之，在存在反诉的情况下，受诉法院审理范围为“原告或上诉人诉讼请求范围+反诉请求”。诚然，不可忽视的是，反诉的构成需满足诸多程序性要件，如反诉必须能够系属于正在审理本诉的法院，反诉的诉讼请求要与本诉的诉讼请求或防御方法具有关联性，反诉与本诉能够进行合并审理，即不存在禁止请求合并的情形等。对此，《民诉法解释》也已从制度层面作出明确规范。此时，将被上诉人的答辩内容定性为反诉，关联性、独立的反请求、管辖等程序构成要件均能得以满足，可能存在的主要障碍要素为主体要件，即反诉必须为本诉被告向本诉原告提出，在本诉被告为上诉人的情况下，作为一审原告的被上诉人提出的此种主张就难以从主体上满足反诉的构成要件，但这一程序性障碍大致是可以被突破的。

一方面，如前文所述，此时将被上诉人的答辩内容定性为反诉实为我国缺乏附带上诉制度背景下的无奈之举，为维护被上诉人利益的弥补性措施。《民事诉讼法》仅规定了上诉权, 对于未上诉方只有被动的答辩权而无反请求权。在一方上诉的情况下，考虑到二审可能将未上诉方置于比一审更不利的境地，应给予被上诉人能够实质平等对抗的权利。同时，基于我国的二审续审制构造，对被上诉方提出反诉也不应给予过于精细的程序苛责。实际上，大陆法系国家在确立附带上诉制度之前，其是依据上诉共通原则来审理上诉案件，如德国普通法时期及在此之前, 民事上诉审程序遵循上诉共通原则。所谓上诉共通原则，是指在只有一方当事人上诉的场合, 被上诉人不上诉也可以针对原判决向法院表示不服，并且，即使被上诉人缺席，法官也应依职权考虑他的不服，这一原则正是通过将被上诉人的答辩内容适当引入上诉审理范畴来实现对被上诉人利益的维护。

另一方面，反诉主体的要件设置是否应当仅限于“被告诉原告”本身亦存在争议。在我国司法实务中，甚至最高人民法院已在裁判文书中明确承认在反诉中可基于与本诉的相同事实追加本诉案外人作为反诉的共同被告，进而形成对反诉主体要件设置的适当宽松。而将视野放置于域外国家及地区，其也均存在将反诉主体予以适当扩张之声音及争论，如我国台湾地区2000年“修法”之后，其“民事诉讼法”第259条第1项修改为：“被告于言辞辩论终结前，得在本诉系属之法院，对于原告及就诉讼标的必须合一确定之人提起反诉。”故而将反诉被告扩张于反诉诉讼标的须合一确定之人。对于此等扩张的理由在于，既然承认反诉为独立存在的诉讼，则反诉在必要情形之下有不按照本诉而灵活处理当事人的自由，此举亦可以避免矛盾裁判的发生，有利于充分发挥反诉的制度目的。在德国，联邦法院认为，只要本诉原告和案外第三人之间存在着共同诉讼关系，包括必要共同诉讼关系和普通共同诉讼关系，则允许被告对本诉原告和案外第三人同时提起反诉，而且在例外的情况下亦允许被告针对未参加诉讼的第三人提出反诉。《日本民事诉讼法》中实际上并未明确反诉当事人的范围，但也有学者为了谋求纠纷的有效解决，或认为被告可以对成为共同原告之第三人，在同一诉讼中进行请求的追加和合并；或认为被告得将负偿清义务的案外第三人引进至诉讼；或广泛承认，被告可以将案外第三人引入反诉。虽然我国司法实务处理方法及域外国家或地区的观点相争仅针对一审中的反诉事项，且并不必然据此佐证我国反诉主体要件应予以灵活规制之正当性基础，但其反映和投射的原理理念亦能够在一定程度上消解此时按反诉处理可能面临的主体性障碍。

诚然，在二审中将被上诉人的答辩内容定性为反诉可能会因此引发新的实践困扰，如上诉人是否会同意？如为反诉，是否也需要追缴相应的上诉费用等？但这些问题亦大致能被化解和克服，因为无论是抗辩还是反诉的提出本就不需要对方当事人同意，且作为反诉处理就应当追缴相应的上诉费用，此举既契合反诉的处理要求，又能够规制本可以通过上诉主张权利，但却选择以答辩方式提出上诉请求，进而规避交纳上诉费用的主观恶意。

四、二审审理范围的确定对禁止不利变更原则适用的影响

禁止不利益变更原则，是指在只有一方当事人上诉的情况下，上诉法院不能作出比一审判决更不利于上诉人的判决。上诉审理范围的划定为此原则在民事诉讼中据以确立的根本性依据。依据这一运行关系，二审审理范围视野下的分析研究也就需要以此为对象进一步明确禁止不利变更原则在我国民事诉讼中的适用空间。

（一）禁止不利变更原则的现有争议

尽管我国刑事诉讼领域早已确立与之相类似的“上诉不加刑”制度，但《民事诉讼法》尚未明确确立禁止不利变更原则。目前该原则在我国学界已引起较多关注讨论，尤其是随着河南郑州电梯劝阻吸烟案的二审裁判作出，更是将学界对这一原则的关注推向新的高潮。纵观学界现有观点及争议，围绕禁止不利变更原则主要存在三种声音，即应当确立禁止不利变更原则、否定禁止不利变更原则以及有限确立该原则。

主张确立禁止不利变更原则为现有研究中获得绝大多数学者支持的观点，这一观点的支持依据主要存在于四方面：第一，该原则为上诉程序中尊重当事人处分权的体现；第二，该原则为二审审理范围限定于上诉人上诉请求范围之内在要求，已被处分原则及上诉审理范围限制等具体制度所吸纳；第三，该原则有助于上诉人打消上诉顾虑，更好地发挥上诉机制的作用；第四，域外国家及地区已经确立了该原则。而主张从根本上否定禁止不利变更原则的观点可以总结为六点理由予以阐述：第一，该原则会带来上诉权的滥用以及对当事人双方的不平等保护；第二，刑事诉讼中上诉不加刑原则的适用理念非契合于民事诉讼；第三，从域外经验看，并不能明确从中解释出其已确立禁止不利变更原则；第四，这一原则本身恰恰违背了当事人处分原则，被上诉人不上诉并非无条件服从一审判决，应同样承认被上诉人通过被动应诉、答辩等方式进行处分行为的法律效力；第五，该原则违反实事求是、有错必纠原则，浪费司法资源；第六，否定该原则有助于减少二审法院不必要的负担，更符合民事诉讼所追求的公正与效率的目标。此外，学界还存在个别有限确立该原则的声音，如主张只有在单方上诉且上诉无理，而原判有错，但维持原判不会危害社会公众利益或他人权益时, 才可考虑适用禁止不利变更原则或者不能像刑事诉讼的上诉不加刑原则一样绝对化地普遍适用禁止不利变更原则。

（二）禁止不利变更原则的可适用空间

综合现有争议来看，支持确立该原则的核心依据在于二审审理范围的划定，即已经达成高度共识的“二审法院仅在上诉请求范围之内审理案件，未上诉的不予审理”。即使是在被我国学者视为确立禁止不利变更原则典范的大陆法系国家，其也均未在民事诉讼法典中明确确立该原则，而同样被视为基于上诉审理范围的原则推定。例如，支持确立禁止不利变更原则的我国绝大多数学者认为《德国民事诉讼法》第536条规定的“对于第一审判决，只能在申请变更的范围内变更之”以及《日本民事诉讼法》第304条规定的“撤销或变更第一审判决，只在声明不服的范围内可以进行”等规范均为其已经确立禁止不利变更原则的直接依据，并基于我国《民事诉讼法》已经存在类似制度而认为目前继续争论是否确立禁止不利变更原则已经没有价值，确立该原则本就为《民事诉讼法》相关内容的应有之义。此外，甚至有学者明确提出“禁止不利变更本身就是一个法律原理，它不一定要进入立法。因为这一原则的精神已经被我国处分原则（《民事诉讼法》第13条）、上诉审理范围限制（《民事诉讼法》第168条）这些具体制度吸纳了”。