专栏名称: 法学学术前沿
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集刊 | CSSCI《中山大学法律评论》总第40辑要目

法学学术前沿  · 公众号  ·  · 2024-08-24 17:26

正文

新书推荐


中山大学法律评论
(第21卷第1辑/总第40辑)
禹域内外:法律的理论、制度与实践


杜金 主编

社会科学文献出版社

2024年6月出版/128.00元

ISBN: 978-7-5228-3906-6





《中山大学法律评论》由中山大学法学院创办于1999年,每年出版一卷两辑,系中文社会科学引文索引(CSSCI)来源集刊。最新出版的第40辑以“禹域内外:法律的理论、制度与实践”为主题,设有“主题研讨”“理论评述”“实证研究”“争鸣”四个栏目,共收录12篇论文,围绕清末刑事附带民事诉讼的引入、央地视域下地方行政许可设定权的分配、RCEP投资规则与国际投资治理的新发展、法律规范性的理论谱系、平台合作治理与用户的主体性建构、检察听证制度的实践性反思等展开探讨。



主题研讨

禹域内外:法律的理论、制度与实践


01

清末刑事附带民事诉讼的引入 ——基于《天津府属试办审判厅章程》的考察

作者: 胡晓, 华东政法大学博士研究生,研究领域为诉讼法史、比较法律史。

摘要: 学界对中国刑事附带民事诉讼制度的发生史语焉不详,本文依据学界鲜有关注的史料提出,该制度发端于1906年12月草成、1907年3月颁行的《天津府属试办审判厅章程》第99条。该章程的起草者、时任直隶州试用知州王仁铎在《天津府属试办审判厅章程理由书》中详述了刑事附带民事诉讼的设立理由。作为日本法政大学法政速成科第二班的毕业生,王仁铎引入该制度的理论来源是其留日时刑事诉讼法教员板仓松太郎的授课内容。《天津府属试办审判厅章程》对刑事附带民事诉讼的引入,是清末诉讼制度改革方向由英美法系转向大陆法系的标志之一,此后中国历次刑事诉讼法的编纂,均设有刑事附带民事诉讼。

关键词: 刑事附带民事诉讼;公诉附带私诉;王仁铎;《天津府属试办审判厅章程》;清末修律


02

诉讼程序的繁简:现状、机能与分流路径

作者: 张兴美, 吉林大学法学院副教授,研究领域为民事诉讼法学。

摘要: 目前我国民事诉讼程序存在“普通程序简易化”、“简易程序普通化”和“小额诉讼程序低频化”等同质化现象。由民事诉讼程序机理观之,完整的普通程序应当由结果型和过程型两类诉讼程序要素构成,其功能在于提供慎重而正确裁判的程序保障。民事诉讼程序简易化可以分别依托过程型和结果型两类诉讼程序要素简化实现,以发挥迅速而经济的裁判和简便而灵活的诉权保障等多元机能。为了规范诉讼程序繁简建设,有必要从主体导向、建设方向和适用对象等方面矫正我国繁简分流改革思路,进而使系统内的诉讼程序既各有面向,又彼此协调,分层次、多类别地服务于“繁案精审”和“简案快审”等当事人主体需求。

关键词: 繁简分流;普通程序;普通程序简化审;简易程序;小额诉讼程序


03

陪审员决策的认知理论 ——故事模式

作者: 作者南茜·彭宁顿(Nancy Pennington)、瑞德·黑斯蒂(Reid Hastie)。 [译者注:瑞德·黑斯蒂教授,1973年获得耶鲁大学心理学博士学位,曾任教于哈佛大学、西北大学及科罗拉多大学且担任科罗拉多大学研究与判断决策中心(the Center for Research and Judgment Policy)主任,并于2001年加入芝加哥大学布斯商学院,现任芝加哥大学布斯商学院的行为科学凯勒杰出教授(Ralph and Dorothy Keller Distinguished Service Professor of Behavioral Science)。此外,黑斯蒂教授曾任职于美国国家科学基金会(National Science Foundation)的评审小组、美国国家心理健康研究所(the National Institute of Mental Health)、美国国家研究委员会(the National Research Council),以及18个专业期刊的编辑委员会。黑斯蒂教授在科学期刊上共发表了100多篇论文,且以其在法律决策方面的研究而闻名,他目前正在探索因果推理在各种判断中的作用以及集体决策中的群体智慧(the wisdom of crowds)。]

译者: 刘妍, 中山大学法学院博士研究生,研究领域为诉讼法学; 王瑞聪, 中山大学法学院硕士研究生,研究领域为诉讼法学。

摘要: 以贝叶斯概率等代数模型描述陪审员的思维过程,是揭示陪审员司法决策研究的主流方法,但其较难在法学领域占据主导地位,并相对缺乏经验研究支持,对此心理学也缺乏普遍且统一的讨论。为从心理学视角描述陪审员决策的认知过程,本文构建“故事模式”以及覆盖率、融贯性、独特性和拟合度等四项确定性原则,其中“故事模式”包含构建故事、学习决策以及达成决策等三部分,并结合模拟案例“马萨诸塞州联邦诉约翰逊案”进行释明。最后,通过访谈及识别测试等实证研究证实,陪审员构建故事可以对证据进行解释性的组织和加工,对决策信念起到重要的中介作用,“故事模式”能够较好解释和预测刑事案件中陪审员的决策。

关键词: 陪审员决策;故事模式;确定性原则;融贯性;情节图式


04

论央地视域下地方行政许可设定权的分配

作者 刘孟, 四川大学法学院博士研究生,研究领域为行政法学。

摘要: 在执法权不断下沉的改革背景下,为提升地方治理的有效性,应适当扩大地方行政许可设定的权限范围。从央地的角色分工来看,地方在行政许可设定中,承担着许可事项细化执行、许可事项补充设定和行政许可经验创设的制度功能。但基于许可性质的复杂性,作为设定权分配基础的法律保留并不足以提供规范指引。加之既有许可事项设定的模糊性及不抵触标准下地方许可设定权的“失范”,为行政许可设定权在不同层级间的科学配置带来诸多难题。如是,或可借由类型化的思路,将地方行政许可设定权的类型界分为“执行性”设定权、补充性设定权和创制性设定权三种。并在类型化的基础上,遵循“授权—限制”的分析视角,建构地方许可设定权分配的合理可控框架。

关键词: 许可设定权;法律保留;类型化;法律限制


05

RCEP投资规则与国际投资治理的新发展

作者 张生, 西安交通大学法学院教授,研究领域为国际投资法; 李捷, 西安交通大学法学院博士研究生,研究领域为国际投资法。

摘要: 在全球经济衰退、单边主义和贸易保护主义加剧的背景下,《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)的生效体现出以东盟为主导的“东盟10+5国”对于发展区域经济的决心。从投资规则角度看,相较于既有的RCEP成员国间的投资协定,RCEP投资规则顺应国际投资治理的发展趋势,在投资便利化、东道国规制权、可持续性发展、ISDS和投资规则的灵活性适用等方面作出了彰显发展中国家参与当前国际投资治理的贡献。为深度融入全球投资治理,中国作为RCEP的主要推动者,应当继续推进投资便利化的实施,积极促成RCEP下ISDS机制的谈判,帮助发展中国家提升国际投资治理的能力,并着力构建一个公平合理的多边投资协定。

关键词: RCEP;投资便利化;ISDS改革;国际投资治理


06

《望厦条约》与美国法律帝国主义在东亚的实践(1844—1870)

作者: 许克明, 华东政法大学法律学院博士研究生,研究领域为外国法律史、中外法律交流史。

摘要: 美国自独立伊始便积极自主开拓对外贸易和外交。1844年中美《望厦条约》的原则性规定,奠定了美国在东亚推行治外法权的条约基础。这不仅对英国在远东治外法权模式进行了较大突破,也一度成为欧美各国在亚太地区推行法律帝国主义之蓝本。美国在东亚的具体实践虽将通用于若干国家的几部国会立法法案作为实施细则,但在中日两国施行治外法权的过程中呈现出鲜明的区域差异。通过对条约规定、司法机构设置、裁判法源等进行比较分析均可印证。探析背后的成因,恰好可以从主导签约的传教士与领事群体之差别对待、《中国丛报》对中日两国法律形象认知差异、美国在东亚利益需求程度等因素中发现端倪。这些共同展现了19世纪美国法律帝国主义在东亚实践的叙事,即通过建构法律东方主义话语和签订条约来推进本国法的域外适用,维护霸权并扩张国家利益,为最终成长为殖民帝国而蓄力。

关键词: 友好通商条约;治外法权;刑事管辖豁免;领事法庭;传教士


理论评述


07

群体性违法的成因与规制 ——基于博弈中不对称性的分析

作者: 黄竹鋆, 南京大学法学院博士研究生,研究领域为法律经济学。

摘要: 群体性违法是一种常见但又独特的违法现象,其有着不同于其他违法现象的特殊博弈结构。可以将群体性违法现象中博弈的一般结构刻画为各方行为人之间为了争夺某种有价值的资源而展开的鹰—鸽—权变者博弈。群体性是该博弈中的一种不对称性,正是群体性导致的不对称性传递了一种有关资源竞争结果的信号,使得行为人在位于群体一方时选择强硬,而在不位于群体一方时选择妥协是一种演化稳定策略。这种行为人策略选择的状态具有稳定性,因此群体性违法往往禁而不止。试图禁绝群体性违法既不可能也不应该。规制群体性违法应从弱化博弈的不对称性和减少不对称的博弈着手,从而实现对群体性违法的有效治理。

关键词: 群体性违法;不对称性;鹰—鸽—权变者博弈;演化稳定策略


08

法律规范性的理论谱系

作者: 高宇, 福建农林大学公共管理与法学院副教授,研究领域为法理学、法哲学。

摘要: 规范性是法律的本质属性,法律规范性问题是法哲学的基本问题,对该问题的探究不仅是当代英美法理学的理论焦点,亦向传统法理学提出了新的挑战。这些探究依次涉及法律规范性的概念问题、存在问题、强度问题以及独特性问题。特别是,围绕独特性问题形成了实证主义与道德主义之争的基本理论架构,二者分别诉诸基础规范与普遍道德来确立法律规范性,产生了更为复杂的哲学争论与理论谱系。这些争论不仅扩充了规范性哲学研究的整体版图,也开拓了法哲学研究的新视野。

关键词: 法律规范性;法律义务;行动理由;法律实证主义;自然法


09

寻回“失落”的用户 ——平台合作治理与用户的主体性建构

作者: 陈城伟, 北京大学法学院硕士研究生,研究领域为数字法学。

摘要: 当今社会已步入平台时代,平台治理需要平台企业、政府和用户的共同参与。裁量权的分享是合作治理的重要特征,平台权力的合法性源于公权力的默许和用户权利的让渡,这彰显出平台治理的合作样态,也表明平台由于技术和资源优势而对用户享有的支配力得到了现有法律话语的确认。在“政府—平台”合作中,用户被置于规制对象地位,成为平台合规压力的最终承受主体,其合法权益面临被平台权力侵犯的风险;在“用户—平台”合作中,用户作用被虚化,其治理参与日渐式微。文章认为,需合理设置平台责任,并适度引入公法理念以约束平台行为,从而规范平台与政府间合作关系;应强化平台对用户的责任面向,并通过程序设计来保障用户的治理参与,以此激活平台与用户的合作;在“举报/投诉—回应”机制运行、公民意识塑造和信任维持方面强化用户与政府合作,最终形成治理合力,塑造良好的平台生态。

关键词: 数字平台;合作治理;平台用户;主体性;平台责任


实证研究


10

滥伐林木罪保护法益生态化的形塑、应用与计算







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