第六届中日刑法研讨精彩实录之一

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讨

论

我想问的问题是关于梁老师报告里提到的弹弓伤人案件，针对案件本身，梁老师您是怎么认为的，因果关系到底有没有，在现实里面要有危害结果的发生，没有发生的话就通过过失犯的理论去处理，关于这个你怎么看的？

非常感谢您的提问，而且很幸运的是其中的一个问题刚好也是想问，依据您的危险的现实化的观点对弹弓伤人案怎么办？我的回答是弹弓在我们国家不同于管制性器具，徐州也没有地方性规定，所以玩弹弓是合法的，在事实因果层面玩弹弓没有问题，已经打瞎了，在归属层面，玩弹弓合法，但是玩弹弓有没有采取安全防范措施，案例中没有，而且在现实中要调查，是一个特殊的地点，旁边是农田，已经废弃了，要调查附近的人员情况，类似于相当性的判断，看看打弹弓的时间的人员是不是比较频繁。所以综合上面所说他制造了风险，没有必要的防范措施，因此在归属层面应当肯定因果关系的存在。

针对这个案件我再稍微加一点说明，比如一个人用手枪想击中坐席里的一个人，开了一枪，没想到打偏了，打中了房顶上藏着的一个小偷，将其杀死。这个时候怎么处理这个案件，当然主观归责上可以讨论这个问题，但是作为前提条件首先要在客观上对有没有因果关系进行讨论。按照现实危险理论，考察开枪的行为有没有打中小偷的危险，应该以小偷存在房顶上这个事实为前提来判断有没有这个危险，要把被害人的客观所有的情况作为前提判断开枪行为有没有危险，所以以小偷藏在房顶上作为前提事实来看的话当然开枪有打中小偷的危险，所以就可以肯定是存在因果关系的。这是开枪的行为有潜在的打中小偷的危险而确实这个危险实现了小偷死亡的结果，应该就可以肯定有因果关系，所以在承认存在因果关系的前提下来讨论主观归责的问题，应该把两个问题分开来讨论。

日本的相当因果关系理论和德国的客观归属理论两者之间是完全不同的，从桥爪隆教授刚才发言中我们了解到相当因果关系理论在日本逐渐丧失了通说地位，而被危险的现实化说所取代，这样的发展趋势对我们是有启发的。刚才桥爪隆教授谈到危险的现实化说和德国的客观归属理论是比较相似的，德国在因果关系中对构成要件行为是不做危险性的事实判断的，只有在客观归属当中才对构成要件行为进行是否制造法所不允许的危险来进行危险的判断。我的问题是现在日本采用危险的现实化说以后，实行行为理论还是否存在？也就是说在危险的现实化判断之前，对构成要件行为是否还要做危险性的事实判断？危险性的判断和危险的现实化的判断两者之间是否存在区别以及存在什么样的区别？

谢谢您的提问，我接下来谈一点我的观点，在日本对实行行为的危险性存在着两类观点，第一点是关于未遂犯的，针对未遂犯考虑的是行为发生之前是否蕴含了危险，另外一类是恰好是关于因果关系的，这种情形事实上已经有危害结果出现，这个主要进行的是事后判断，结果是不是由危险行为引起，结合实例来说明如果拿着一个抢对一个人瞄准，只要枪打了肯定会对人造成危害的后果，那么这个行为肯定是蕴含着危险的，那么如果被害人看到有枪瞄准自己，虽然还没开枪，那么会觉得恐怖，肯定会有逃走的行为，如果逃走的过程中受伤了，那么就看受伤这个后果是不是因为前面行为人瞄准的危险能够涵盖进去，那么针对这样的事件我们并不是考虑瞄准行为打中后的危害结果，我们考虑的是害怕被打逃走的事实的后果是不是被瞄准行为的危险所涵盖。

谢谢梁老师十分精彩的报告，我的问题就是你提到的客观归责理论，我认为这就是规范性的判断，但是你在报告里提到了刑事政策性的判断，这两者之间有何区别？

谢谢高桥教授的提问，我在文章中将因果关系分为事实和结果归属，以条件说解决事实，将客观归属放在结果归属，有社会学、刑事政策等层面，其中刑事政策主要涉及客观归属论，因为主要是从预防的角度来讲，预防带有强烈的目的性，所以现实生活中比如被害人身体有特殊的体质，另一个说异常的介入因素，尤其是自然的原因引起的，比如你打别人导致别人害怕到荒山野岭被毒蛇要死，因为被害人以外的归责主体，有两个主体，基于刑事政策的预防的目的，这个时候认定成立犯罪的可能性要大一些，此时预防的内容与规范性的内容都是从价值判断的意义上来讲，实现规范性内容和刑事政策的结合。

刚才两位教授的发言很受启发，原则上我赞同部分观点，但是我对两个论者论述的总体方向是质疑的，这是针对整个刑法学到目前为止研究的因果关系的理论。因果关系问题传统刑法学理论中都是在客观方面研究的，我认为因果关系客观方面的事实不是刑法学要解决的问题，是诉讼法上用证据证明的事实关系，刑法学解决某种事实与某种结果因果关系是指行为人是不是应当负担刑事责任的问题，在刑法上一个人要为一个人承担刑事责任，三个条件，第一行为人负有避免结果发生的义务，第二行为人有没有能力阻止避免危险结果的发生，第三行为人有没有按照法律规定的义务，尽自己的能力去避免阻止结果的发生，如果尽了因果关系怎么都没有，如果没有因果关系就存在了。如果觉得这个标准过于抽象不好掌握，我提出更具体的，行为人应当承担刑事责任的结果应当是主观罪过内容的现实化，对故意来讲行为人已经明知并且希望发生，按照行为人明知的方式发生就有因果关系，过失只要是行为人应当预见，按照行为人应当预见的方式发生结果就有因果关系。但是有例外，这个例外就是为什么部分赞同桥爪教授危险的现实化论，因为比如说一个人推人下桥准备把人淹死，但是这个人不是被淹死的而是撞在船上被撞死，那么这个因果关系存不存在呢，不存在的话是不是定未遂呢，在这种情况下因果关系怎么样，因为这种危险的转化我觉得是存在因果关系的，这种危险转化是有条件的，这种危险要是行为已经造成的危险，而且这个危险发展的方向和实际结果发生的方向是一致的。

对桥爪老师报告中的南港事件中第一行为人对被害人的死亡具有因果关系，我觉得用这个案例来说明危险的现实化不合适。这个案件的危险没有现实化，死亡是给第二个人的行为引起的，这个事件其实不是因果关系问题，第一个行为人是未遂，只是一个高度危险的未遂，因此这只是未遂应该按照既遂来处罚，这是一个未遂犯的问题而不是一个因果关系的问题。

谢谢您的提问，针对大阪南港的事件，针对这个事件判决书中确实没有说到危险的现实化这个词，而是表述说当第一行为构成结果的原因的时候这种场合即便有第三者的介入也可以肯定有因果关系。第一行为其实是造成了头脑中的出血，这是致命伤，第二个行为并没有改变死因，只不过是进一步推进而已。判例的立场可能是说第一个行为造成的死因并没有发生实质性的变化，第二个行为即使让死亡的时间提前一点点，从规范意义的角度仍可以归属于第一行为。因此可能最高裁比较看重的是第一行为造成了致命性的伤害，所以结论是两者之间存在因果关系。

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刚才盐见淳教授在发言中结合日本历史上的案例对打架两成败的法理进行了分析。打架其实就是我们所说的互殴，在我国打架不是一个法律用语，而是生活用语，因此打架两成败，就是互殴中双方均为不法，因而也就不存在正当防卫问题。盐见淳教授以判例为线索，对打架两成败的法理逐渐受到限缩的历史过程作了描述，由此提出了打架与防卫的区分问题。按照盐见淳教授的说法，到后来逐渐演变就有了允许正当防卫的打架和不允许正当防卫的打架两种区分，打架两成败法理的适用范围在逐渐缩小。在此我想问盐见淳教授的问题是互殴和防卫区分的关键点在哪里，是从客观上来区分还是从主观上是否具有互殴的事先约定来区分？

对于被允许的打架互殴与不被允许的打架互殴的区别问题，因为互殴这个词在判例中多次出现，这引起了我的特别注意。提到互殴这个词大家想到的情景是双方相互使用暴力。到底哪一方是防卫行为，哪一方是加害行为呢，这么考虑下去就不容易区分互殴责任以及防卫和加害行为的问题。它们相互的区别关键不在于互殴之时而在于互殴之前的情景，我认为对于要肯定具有防卫的紧迫性这一点要看引起互殴行为的原因，之前有纠纷想要用暴力解决纠纷，那么从法制史的角度得出这是不构成正当防卫的。具体的区别是要根据事前的情况来考虑是否成立防卫，有几个判例也是从事前考虑各项事由来看是否成立防卫。比如先是积极实施加害行为，利用对方反击的行为再实施防卫行为，此为不被认定为防卫的行为情形之一。还有一种是利用自己的行为引起了对方的加害行为来实施防卫，这也不被认为是正当防卫。比如说佐伯教授和桥爪隆教授提出了有力的学说，即侵害回避义务，判断侵害回避义务是否具有主要是看事前暴力的程度以及回避义务的成本。在具体谈到被许可的互殴以及不被许可的互殴的区别时，主要看相互招来危险的双方解决纠纷以及相互的责任，整体来说互殴的防卫问题是处于限缩性考虑的。

从陈老师报告中的两个案例来看，判例比较重视主观方面的考虑，比如说文章中提到王洪军实施反击行为的慌乱性，该案陈老师也认为被告人在精神上受到外界重大的压力。我的第一个问题是防卫方受到的心理上的压力是作为正当防卫的要件还是作为个别的判断事由来考虑？中国刑法中没有对违法和责任的区分体系，关于如何来看待明显超过必要限度这一要件，在判断是成立正当防卫还是防卫过当时，如果客观上来看确实超过必要限度时，心理上的事由应该置于什么位置考虑？

我的第二个问题是关于中国防卫过当成立的明显超过必要限度的这一要件，在日本刑法中这也被称作比较柔和的要件。必须明显超过必要限度是作为责任减少来考虑的还是其他方面考虑？

王洪军案中法院判决写道：“被告人王洪军由于激愤、惧怕的心理作用，对于被害人陆建、黄学梦的不法侵害的意图和危害程度一时难于分辩，在没有办法选择一种恰当的防卫行为的情形下，只是执刀乱舞，虽然造成陆建死亡的损害事实，但相对陆建和黄学梦不法侵害行为的后果而言，未明显超过必要的限度。”由此看法院在考察有没有明显超过必要限度的时候应是承认已经超过必要限度，但法院认为没有明显超过，因为王红军之所以采取这种防卫措施是因为心理上有一种恐惧，在这种心理作用下难以分辨对对方采取的不法侵害的实际状况，所以和不法侵害程度完全一致的防卫行为，因此判决认为没有明显超过。从判决来看，在考虑明显超过必要限度时考虑了行为人的主观心理，我认为是可以成立的。

这里还涉及到一个问题：心理因素在面临不法侵害时防卫人产生心里压力，心理要素本身是一种责任的要素还是客观的不法要素。在德国刑法中如果超过必要限度就是防卫过当，但是专门有一个条文规定如果在防卫中由于心理的恐惧慌张等主观因素而导致超过必要限度，就属于免责性事由，不构成犯罪。但是在中国刑法中没有类似于德国刑法的规定，因此在规定明显超过必要限度时，把主观的因素考虑进去是有一定合理性的。但是我认为是否明显超过必要限度首先是客观的，要看防卫造成的后果与不法侵害行为本身是否具有行为和结果上的相当性，在这个基础上判断是否明显超过。如果客观上行为和结果之间都不具有相当性那就是明显超过必要限度，同时也要考虑一定的主观要素，要从这两方面考虑。

最后我还想回到第一个问题，也就是防卫方的恐慌心理是正当防卫的一般要件吗？我认为考虑防卫人的主观心理并不是正当防卫的一般性要件，而只是一种个案当中的特殊考虑，具有个案性的特征。