对于波斯纳,许多中国法律人都已经熟悉了他的名字和一些著作,但有不少误解。因此,我要多几句嘴,做一个尽可能简洁的介绍。
波斯纳,1939年元月11日出生在纽约的一个中产阶级家庭,父亲是律师,母亲是一位公立学校教师。他1959年以最优生毕业于耶鲁大学英文系,1962年以全年级第一名毕业于哈佛法学院。在法学院期间,他担任过《哈佛法学评论》主编(president)。他没有拿过Ph.D,但他曾获得过包括耶鲁、乔治城等国内外大学的荣誉法学博士。
1962年毕业后,一直到1967年,他曾先后在联邦最高法院担任大法官布冉能法律助手一年,并先后在其他政府机关任职,同时开始接触并自学经济学,形成了他的学术思想。
1968年,他加入斯坦福大学法学院,成为副教授;次年,他来到了芝加哥大学,担任教授;
1973年一部《法律经济学分析》,给整个法律界带来了一场“革命”
(《纽约书评》语);1978年以后又成为法学院讲座教授。
1981 年,里根总统提名他出任联邦第七上诉法院(在芝加哥)法官至今,并在1993年到2000年间因为资深担任首席法官(院长),兼管该法院的一些行政事务。
任法官期间,波斯纳还一直担任芝加哥大学法学院的高级讲师;每年至少上两门课。同时,他每年平均撰写80件以上的上诉审判决意见(这意味着每周近2件),这个数量之多位居撰写司法意见最多的美国联邦上诉审(包括最高法院)法官之列(比美国联邦上诉审法院法官撰写的司法意见平均数大约高出两倍)。
重要的是,不像绝大多数法官,波斯纳从不用法律助手捉刀代笔,他总是自己披挂(或赤膊?)上阵。他说出来的话,用我遇到的一位他的前法律助手说,打出来就是一段文稿,几乎不用修改。他不仅产出数量多,而且质量也很高。
他的上诉审判决意见也是为其他联邦上诉法院引用率最高的法官前茅(大致高出平均数3倍)。而他的学术著作也是如此
,据1999年的几个研究分别发现,1978年以后出版的引证最多的50本法学著作中,波斯纳就占了4本(并属于前24本之列),数量第一;他的总引证率也是有史以来最高的(7,981次),比位居第二名的学者(德沃金,4,488次)高出近 80%。
无怪乎,一个有关波斯纳的幽默就是,“谣言说,波斯纳每天晚上都睡觉”。
数字也许太枯燥了。而有关波斯纳的才华、勤奋、博学的趣闻轶事很多很多。这里就说两件吧!
一是,他在联邦最高法院当法律助手期间,有一次,全体大法官们投票对某案做出了决定,并指定由大法官布冉能撰写司法意见。按照习惯,司法意见都至少由法律助手撰写初稿。但不知是由于布冉能说反了,还是波斯纳听反了,甚或其他,波斯纳反正是撰写了一份与最高法院的决定完全相反的司法意见。然而,这份意见不仅说服了布冉能大法官,而且说服了最高法院。最后的决定也就顺水推舟按着波斯纳的意见办了。
我们当然可以赞美大法官们的平等待人,从善如流,但这足以证明波斯纳的真正是横溢的才华。记得张五常曾记述了他所谓的“经济学历史上最有名的辩论聚会”——科斯为《联邦通讯委员会》一文同包括弗里德曼等15位大经济学家展开论战,最后让对手统统缴械的学术佳话。而波斯纳的这一轶事足以同科斯的故事媲美;如果仅仅就知识事件本身而言,这个故事不仅毫不逊色,甚至更有过人之处:因为波斯纳是生活在一个具有政治性和等级性的领域,他是作为一个下属,而不是如同科斯是作为平等的学者参与了各自的论战,而我们知道不同领域内的游戏规则是不一样的。并且这是对一个已经初步决定了的案件。
也许这个案子就学术意义并不像科斯的论战那么重大,但其具有更大的直接的实践意义。
另一件也就发生在去年。在波斯纳所在的联邦第七巡回区的一个决定中,多数派法官否决了波斯纳(临时充任地区法院法官时作出)的一个裁决。
但就在这一司法意见开头的第一个脚注中,作为波斯纳同事的这些法官写道:
“当时,联邦地方法院急需新增法官决定此案,我们的首席法官波斯纳自愿承担了这一地方法官的工作,听审了此案,这充分证明了他对工作的献身精神。当然,法官波斯纳同时也承担了他在本院的全部工作。并且,作为我们巡回区的首席法官,他还完成了大量的行政管理职责。他所做的甚至还远不止这些。他撰写的书要比许多人毕生阅读过的书还多。更重要的是,当时,他正用业余时间,在联邦政府针对微软公司的反托拉斯大案诉讼中,作为某法院任命的特别调解人,努力工作。很显然,波斯纳法官的工作实在是太多了,远远超出了人们的承受能力。这充分证明了波斯纳法官的才华,他能同时处理这么多的角色,并且还是如此的严密、杰出和潇洒。”
由衷的赞美和敬佩之情,可谓溢于言表。这两件事就足以说明波斯纳的才华了。(当然,这里也足以让我们看到我们大力赞美的美国法官的判决书的另一侧面。)
波斯纳的思辨极为精细,文风非常犀利,可以说是锋芒毕露,在学术批评上毫不留情,只认理,不认人。但在日常生活中,所有同他有过哪怕是简短交往的人都认为他是一位非常绅士的人,对人非常礼貌、周到,说话谦和、平等、幽默。上面引用的他的同事在司法意见中的言辞,就是一个明证。
也许是——但显然不是——因为作了法官,波斯纳是一位务实得近于冷酷的人,与那些高唱人文精神的浪漫主义的、理想主义的学者似乎形成强烈反差。
但是在一次午饭间,波斯纳告知了知名女学者努斯鲍姆一个发现:其实,他波斯纳自己是一位浪漫者,而努斯鲍姆等所谓的浪漫者其实是功利主义者。为什么?波斯纳以功利主义世界观闻名,努斯鲍姆甚至称波氏是狄更斯小说《艰难时世》中把一切关系都货币化的葛擂硬。波斯纳的发现在于,努斯鲍姆同其他许多浪漫主义的道德哲学家一样,从本质上认为“人应当幸福,这是生活中最重要的”。
而波斯纳本人,如同尼采,认为生活的一切都是挣扎和痛苦,并不存在什么最大多数的最大幸福,因此对于一个人来说,只有英雄的和创造性的成就才重要。
是的,波斯纳是这样一个尼采式的浪漫主义者,视人生为一个不断创造和突破自己过程,要在人生的苦役和虚无中创造意义;相反,那么认为人生仅仅是不受限制地满足自己情感、希望、意欲的浪漫主义者在这个意义上恰恰是最务实的人。难道一定要到一个叫“前面”的地方去(《过客》)的鲁迅不是比“在康桥的柔波里,我甘做一条水草”(《再别康桥》)的徐志摩更具浪漫主义和英雄主义吗?!
甚至,波斯纳对自己和他人的这一发现的意味又何止这些?仅仅从这一发现中,难道我们不就可以感受到波斯纳的对人生哲学的高度抽象思辨能力,他对语词与事物关系的把握,以及他对人和事物的总体把握和平衡?!
这确实是一个绝顶聪明的学者。