前言：国有企业改制上市有利于盘活国有资产，增强经济活力，但由于国有资产监管的法律规定较为纷繁复杂，在实践中涉及国有企业上市的法律问题往往都比较复杂。鉴于此，笔者意图对国有企业改制这一问题展开讨论，仔细分析国有企业改制中重点的法律问题，并辅以实务案例，希望有助于理清改制的法律要点。
本文讨论范围：本文讨论的“国有企业”是指依据《全民所有制工业企业法》设立的国有企业，本文讨论的“改制”是指国有企业改制为有限责任公司或者股份有限公司等公司制企业。历史上还存在过的股份合作制企业改制（与股份制公司显著不同），由于数量较少，本文就不涉及了。
法律核查要点：国有企业改制是个系统的法律工程，改制涉及的主体有政府部门、企业职工、评估机构、债权人、管理层等。在面对繁琐的改制程序中，中介机构必须抓住审核要点，关注构成上市实质性障碍的法律瑕疵，做到有备无患。本文将国有企业改制涉及的审核要点归纳为五个方面，分别是：1、改制审批；2、资产评估； 3、职工安排；4、金融债权；5、划拨土地使用权处置审批。以下将分别详细论述。
一、改制审批
相关政策、法规：《企业国有资产法》第四十条规定，企业改制应当依照法定程序，由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的改制，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当将改制方案报请本级人民政府批准。国务院办公厅转发的国资委《关于规范国有企业改制工作的意见》（国办发〔2003〕96号）更是明确指出：“国有企业改制方案需按照《企业国有资产监督管理暂行条例》和国务院国有资产监督管理委员会的有关规定履行决定或批准程序，未经决定或批准不得实施。”由此可见，国有企业改制需要履行一定层级的审批程序。
实务案例：宏大爆破（002683.SZ）招股说明书披露： 1988年5月14日，经广东省煤炭工业总公司粤煤组[1985]452号文件批准，发行人最早的前身广东省宏大爆破工程公司成立，注册资本为115万元，出资人为广东省煤炭工业研究所，经济性质为全民所有制。广东省煤炭工业研究所于1998年6月10日，变更为“广东省工程技术研究所” 。 2000年8月11日，工程研究所及其上述直接主管部门广东省煤炭工业总公司一并划入广业公司名下。
根据广东省委办公厅《广东省省属国有企业资产重组总体方案》（粤办发[2000]9号）及广东省财政厅《关于授权省广业资产经营有限公司经营国有资产的通知》（粤财企[2001]359号），广业公司作为广东省人民政府国有资产授权投资机构，有权对其独资、控股和参股企业实施产权管理。 2003年11月12日，广业公司出具了《关于同意广东省宏大爆破工程公司改制及增资扩股的批复》（广业经（复） [2003]635号），同意广东省宏大爆破工程公司改制为有限责任公司并增资扩股到1,500万元。
二、资产评估
相关政策、法规：为了防止低估国有资产价值，造成国有资产流失，通常国有企业改制都须经过评估。《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条规定，企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：（一）整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司。评估结果有核准和备案两种情形，通常经各级人民政府批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，由其国有资产监督管理机构负责核准。
案例:江南水务（601199.SH）改制设立股份有限公司时，中天评估出具了《江阴市公有资产经营公司拟发起设立股份有限公司项目资产评估报告》（ 苏中资评报字[2002]第 86 号）， 以 2002年8月31日为评估基准日，自来水总公司部分资产账面价值 27,799.90 万元，评估价值30,442.90 万元，负债账面价值 20,018.51万元，评估价值 20,018.51 万元，净资产账面价值 7,781.39万元，评估价值 10,424.39 万元。2003年3月20日，江苏省财政厅出具《关于江阴公有资产经营公司出资设立股份有限公司资产评估项目核准依据的批复》（ 苏财国资[2003]44 号）， 对苏中资评报字[2002]第 86 号资产评估报告予以核准。
三、职工安排
相关政策、法规：国务院国资委《关于规范国有企业改制工作的意见》（国办发〔2003〕96号）规定：“国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有的企业的方案，必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见。其中，职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。”《企业国有资产法》第四十一条第二款规定， 企业改制涉及重新安置企业职工的，还应当制定职工安置方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过。实践中国有企业改制通常都有经过职工代表大会讨论通过，但如果由于特殊原因没有制定职工安置方案是否构成上市的实质性障碍呢？请看下面的案例。
案例：海峡环保（603817.SH）前身福州市洋里污水处理厂于 2009 年改制时，涉及的相关职工安置、债权债务处理、土地及相关资产处置的情况具体如下：根据福州市人民政府《关于同意组建投融资平台和产业集团的运作方案的批复》（榕政综[2008]264 号）中“企业应向职代会（或职工大会）报告企业名称变更登记事项、同意在整合构建我市投融资平台和产业集团中涉及到的相关企业化管理的事业单位和事业单位人员，按‘老人老办法’的原则处理”的规定，原福州市洋里污水处理厂于 2009 年 12 月 23 日召开职工代表大会，同意将福州市洋里污水处理厂变更登记为福州市洋里污水处理有限公司。但本次改制时因全体员工留用不涉及员工分流和支付经济补偿，因此，并没有制订专门的职工安置方案。
案例分析：保荐机构和律师认为鉴于：海峡环保改制虽然存在法律上的瑕疵，但鉴于此次改制过程中所涉及的职工安置事项系根据福州市人民政府批复文件中确定的原则进行，且改制整体变更事项已经原福州市洋里污水处理厂职工代表大会审议通过；原福州市洋里污水处理厂系整体改制设立为洋里公司，原福州市洋里污水处理厂的全体职工在改制后予以留用，不涉及职工补偿安置事项，未损害职工的合法权益。
因此，发行人虽在改制设立为洋里公司时，相关职工安置、债权债务处理及土地处置等事项存在瑕疵，不符合相关规定，但该等改制事项是在经原福州市洋里污水处理厂职工代表大会审议通过的情况下，依据福州市人民政府的批复文件进行的，改制行为及其效力已取得了福州市国资委的批复确认；此外，自改制设立为洋里公司后至今，发行人未发生亦不存在基于改制瑕疵事项而产生的纠纷或争议，因此，该等改制瑕疵事项不会对发行人的有效存续产生实质性不利影响，不会构成本次发行上市的法律障碍。
案例分析：虽然海峡环保在改制过程中没有制定职工安置方案，但最主要的因素还是原福州市洋里污水处理厂的全体职工在改制后予以留用，不涉及职工补偿安置事项，未损害职工的合法权益。中介机构再加上其他层面的论证，海峡环保顺利过会。
四、金融债权
相关政策、法规：国务院国资委《关于规范国有企业改制工作的意见》（国办发〔2003〕96号）规定：“国有企业改制要征得债权金融机构同意，保全金融债权，依法落实金融债务，维护其他债权人的利益。要严格防止利用改制逃废金融债务，金融债务未落实的企业不得进行改制。” 国资委《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》（国办发〔2005〕60 号）仍然强调：“改制方案必须明确保全金融债权，依法落实金融债务，并征得金融机构债权人的同意。”
案例：1、江南水务（601199.SH）的前身自来水总公司改制设立股份有限公司时2与国家开发银行签署《关于江阴市自来水总公司变更的协议》。 协议约定国家开发银行原则同意自来水总公司提出的变更方案，并同意其提出的对国家开发银行债务划分方案。2、海峡环保改制过程中未经过金融债权人的同意，但原福州市洋里污水处理厂于 2009年12月23日出具的证明文件，基于原福州市洋里污水处理厂系整体改制设立为洋里公司，原福州市洋里污水处理厂的金融债权债务由改制后的洋里公司承接。福州水务作为改制后洋里公司的唯一股东，对于上述金融债权债务的处理原则亦予以确认。本次改制时洋里污水厂不存在银行借款等金融负债，因此不需要履行通知金融债权人程序。
案例分析：虽然国办转发的文件多次强调要保障金融债权人利益，防止通过改制废弃金融债权，但根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，国有企业依公司法整体改造为国有独资有限责任公司的，原企业的债务，由改造后的有限责任公司承担；第五条 企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。由此可见，司法实践中国有企业是不可能通过企业改制来逃避债务的。
五、划拨土地使用权处置审批
相关政策、法规：国资委《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》规定：“企业改制涉及土地使用权的，必须经土地确权登记并明确土地使用权的处置方式。进入企业改制资产范围的土地使用权必须经具备土地估价资格的中介机构进行评估，并按国家有关规定备案。涉及国有划拨土地使用权的，必须按照国家土地管理有关规定。”
那么什么是“办理土地使用权处置审批手续”呢？这个要追溯到原国家土地管理局1998年2月11日颁布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》。本法第三条规定：“国有企业使用的划拨土地使用权，应当依法逐步实行有偿使用制度。 对国有企业改革中涉及的划拨土地使用权，根据企业改革的不同形式和具体情况，可分别采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资（入股）和保留划拨用地方式予以处置”。第五条规定：“企业改革涉及的划拨土地使用权，有下列情形之一的，应当采取出让或租赁方式处置：（一）国有企业改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的。”从法条可知，企业改制后可以通过将划拨用地变更为出让用地或者出租用地，并办理审批程序，但实践中大多都通过出让方式取土地使用权。
案例：海峡环招股说明书披露：原福州市洋里污水处理厂改制时未同时办理土地使用权处置审批手续，但在改制所形成的资产评估报告中，福建同大衡真资产评估土地房地产估价有限公司已按照出让性质评估土地使用权的价值，并相应扣除了划拨用地变更为出让地所需缴纳的土地出让金。本次改制时未同时明确土地使用权处置审批手续。但鉴于在改制过程中涉及的土地使用权处置方案虽未按相关规定取得土地管理部门的审批确认，但已经国有资产监管部门同意，且在改制涉及的资产评估中对土地使用权的评估处置原则符合国有企业改革中关于土地使用权管理的相关规定，改制涉及的资产评估项目已经国有资产监管部门核准，洋里公司在改制实施完毕后已按照评估报告中所载明的土地使用权处置原则以出让方式取得了土地使用权。因此，保荐机构和律师认为该等改制瑕疵事项不会对发行人的有效存续产生实质性不利影响，不会构成本次发行上市的法律障碍。
案例分析：全民所有制企业在设立时往往通过划拨的防止取得了土地使用权，由于划拨取得的土地使用权是无偿的，而且没有使用期限的限制，在企业改制后，在无偿占用国有资产显然不合时宜，因此必须办理土地使用权处置审批手续。海峡环保在改制所形成的资产评估报告中，按照出让性质评估土地使用权的价值，并相应扣除了划拨用地变更为出让地所需缴纳的土地出让金，论证了不存在国有资产流失的情况，最终顺利过会。
总结归纳：国有企业改制过程中的法律问题往往是IPO或挂牌中重点审核的内容，中介机构应当对改制有个大方向的把握和理解，方能从容应对审核。本文从五个方面阐述了国企改制的重要法律问题，仅供大家参考。
附：相关政策、法规
《中华人民共和国全民所有制工业企业法》
《中华人民共和国企业国有资产法》
《国有资产评估管理办法》
《企业国有资产评估管理暂行办法》
《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》
《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》
《关于规范国有企业改制工作的意见》（国办发[2003]96号）
《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》（国办发〔2005〕60号）
（文章来源： 梧桐树下V，作者：陈广建，文章版权归原作者所有）
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