傅蕾 | 知识产权损害赔偿的计算与裁量

损害赔偿数额的确定一直是知识产权司法实践中极具争议的问题。据初步统计，知识产权司法实践中法定赔偿适用率高达98%，这反映出知识产权损害赔偿实践中的一种普遍认知，即知识产权损害赔偿必须完全精确，否则就应适用法定赔偿。这种认识与知识产权损害赔偿的裁量本质脱节，是机械司法、僵化司法的体现，而且也反映出知识产权损害赔偿救济不足的现状。积极落实损害赔偿制度，正视知识产权损害赔偿的裁量本质。裁量的空间应当受到规则约束。损害赔偿的法定分析范式、证据裁判规则、类案规则方法，是限定损害赔偿裁量空间的基本规则，可以有效防止知识产权法定赔偿方式的泛化，合理有效的确定知识产权损害赔偿数额。

我国知识产权立法明确了侵权获利、实际损失、许可费合理倍数三种损害赔偿的计算方式。在三种方式难以确定的情况下，才能适用法定赔偿方式。可见，法定赔偿是损害赔偿数额难以精确计算的权宜之计。为何司法实践中，知识产权损害赔偿总是“难以确定”，这与知识产权的特征息息相关。知识产权的无形性，意味着侵权的隐蔽性和证据的易灭失性；知识产权的非消耗性，意味着侵权可能遍布全国，导致损害赔偿不易评估。因此，确定权利人实际损失、侵权人侵权获利和许可费的合理倍数，是实践中困扰法官的精确难题。

一是权利人实际损失的计算。 根据2001年商标法修订的立法说明，商标法引入实际损失的计算方式，是基于TRIPS协定第45条，即“损害赔偿费用应当足以弥补因侵犯知识产权给权利持有人造成的损失，司法当局有权责令侵权人向权利持有人支付其开支作为损害赔偿计算方式基础”。但是，在司法实践中除权利人举证积极性不足外，即便权利人提供了销售损失的数据，销售损失与侵权行为的因果关系，仍然是审理的难点。在本案中，新平衡公司、新百伦公司主张根据其提交的审计报告数据，权利人2015年——2018年销售收入已累计下降19.42亿元，下降的销售收入即其主张的实际损失。这一计算方式存在因果关系的障碍：即便认定新百伦领跑集团的侵权行为对新平衡公司的运动鞋具有价格侵蚀和销量减损效果，但是销售收入的下降，与其经营投入、广告投放、维权投入等诸多因素相关。而且，在本案主张的侵权期间内，除被告外还存在多个不同侵权主体，故难以确定权利人主张的19.42亿元销售收入下降与本案被诉侵权行为之间存在因果关系。

二是侵权人实际获利的计算。 知识产权侵权行为存在隐蔽性、分散性，权利人举证侵权人实际获利的难度较大，故知识产权法律设定了书证提出命令和举证妨碍制度。如商标法第六十三条第二款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料。但是，在司法实践中侵权人提供的与侵权行为相关的账簿、资料存在片面、不真实的可能性。故商标法第六十三条第二款规定侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

本案中，新平衡公司提供了被告侵权获利的初步证据，主要包括42个在全国各地店铺购买取证被诉侵权产品的公证书，以及新百伦领跑集团高管在招商大会、业务洽谈中口述的销售数据和门店数量，安踏、特步、匹克3家同行业企业的年营业利润率等证据。但是，销售被诉侵权产品的店铺存在几千家，规模大小、经营差异各不相同，难以将权利人公证的42家店铺作为平均值。招商大会、业务洽谈的数据也并非全部为侵权产品。其他同行业企业的盈利模式与被诉企业存在较大区别。尽管不能全部采信，但权利人已经完成初步举证。在此情况下，二审法院依法适用书证提出命令，要求被告提交相关财务资料，但是被告提交的财务资料存在明显数据不全、与之新闻宣传、高管自述情况差异巨大的问题。故本案适用证明妨碍制度，可以参考新平衡公司方的主张和提供的证据判定赔偿数额。

三是许可费的倍数计算。 许可费的合理倍数，是在实际损失和侵权获利均难以计算的情况下的数量计算方式。但是实践中，采用此种计算方式，需要满足两个条件：一是涉案知识产权存在许可协议，二是该许可协议与被诉侵权行为在许可内容、范围、时间、使用方式上应具有可比性或者可参考性。如在（2022）最高法知民终925号案中，最高法院指出，权利人主张的许可协议并非仅是针对单一品种的许可协议，而是包括技术指导、市场宣传、加盟方服务等在内，与被诉侵权行为不可比，故不能采取许可费的合理倍数这一方式。

损害赔偿，可视为财产及非财产上的不利益。就损害赔偿数额的理论，存在“差额说”和“客观—规范价值论”学说。“差额说”是指将损害发生之前与损害发生之后的数额进行比较，差额即为损害赔偿。“客观——规范价值论”则是在“差额说”基础上的理论转向，强调规范评价和价值衡量在损害赔偿数额确定中的重要性。从实践来看，损害赔偿范围涉及可赔偿损害、因果关系等法律事实要素，这些损害法律事实的确认中蕴含了价值衡量和裁量性质。可见，无论从理论还是实践来看，损害赔偿均具有一定的裁量性质。

在知识产权损害赔偿的领域，裁量本质还体现在知识资产难以衡量的特性。知识产权客体不同于实物资产，作为非货币资产，本身就具有利益预期和价值变量的不确定性。知识产权损害赔偿的司法确定，是在知识资产价值变量不确定性的基础上计算出的合理金钱数额。这一数额的合理判断，本身就蕴含了裁量性质。知识产权立法所确立的三种法定数量计算方式，包括实际损失、侵权获利和许可费倍数，本身就蕴含了裁量性质，在相关司法解释中也有所体现。如在最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2020修正）第14条规定：“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。”权利人实际损失的计算可以通过合理的转换来实现计量，这种转换即是裁量性的体现。因此，损害赔偿的计算需要兼顾市场思维和裁量思维。

具体到本案，一审认为，新平衡公司主张的实际损失和侵权获利的计算方式均存在不准确的地方，故难以据此计算权利人损失或者侵权获利，应当采取法定赔偿方式确定赔偿数额。这一裁判路径反映出损害赔偿计算方式的认知误区，即当事人提供的赔偿数额计算方式必须完全精确，否则就应当径直适用法定赔偿。但是如前所述，损害赔偿本身就具有裁量本质，确定完全精确的赔偿数额是难以实现的。甚至在损害赔偿典型案例中，也是采取诸多裁量和估算方法，进而确定被告侵权获利数额的。如“西门子案”“香兰素案”等案件也是通过裁量等方式来估算实际损失的。面对复杂的知识产权证据和不易衡量的知识资产价值，固守严格精确的认知误区，不仅与知识产权损害赔偿的审判实践脱节，而且容易催生法定赔偿的泛化适用。

为此，严格落实损害赔偿制度，应当摒弃三种损害赔偿数量计算方式必须精确计算的理念，回归到案件事实与证据的审查本身，在法定分析范式下进行裁量和计算，切实提高损害赔偿制度落地，积极回应知识产权合法保护需求。如在本案二审中，尽管当事人双方提出的计算方式均存在不精确之处，但本案坚持能动履职，在损害赔偿三种法定分析范式的框架下，合理计算出知识产权损害赔偿数额。

自由裁量的艺术，是司法实践所需的，但应受规则约束，以防止裁量的异化。知识产权损害赔偿裁量的空间和范围应当受到限制，否则容易陷入损害赔偿数额偏高或偏低的困境。相较于法定赔偿，在三种损害赔偿的计算方式中，法院虽然也有一定的自由裁量权，但都是在法定分析范式的框架内进行，有助于避免赔偿额偏高偏低的两个极端。在深入总结本案基础上，可以进一步将法定分析范式、证据裁判规则、类案规则方法作为损害赔偿裁量规则的方法论，这将有助于把裁量空间控制在合理范围内，从而确保知识产权损害赔偿的定量计算最大限度地接近知识产权的实际市场价值。

一是法定分析范式。 知识产权损害赔偿的法定分析范式存在适用顺位，即权利人的实际损失→侵权获利→许可费倍数→法定赔偿。同法定赔偿相比，三种数量计算方式通过法律和司法解释，限定了损害赔偿的裁量空间，确保了计算的准确性和可靠性。

对于实际损失，最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）（以下简称《商标纠纷解释》）第15条规定，因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。对于侵权获利，《商标纠纷解释》第14条规定，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。对于许可费的合理倍数，最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2020修正）第15条规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。

二是证据裁判规则。 在确定损害赔偿时坚持能动履职、善用证据规则，全面、客观地审核计算赔偿数额的证据，充分运用逻辑推理和日常生活经验，对有关证据的真实性、合法性和证明力进行综合审查判断，采取优势证据标准认定损害赔偿事实。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。

具体到本案，一审确定两被告的赔偿数额为500万元，但是基于新平衡公司的计算方式以及在案证据，可知新百伦领跑集团的侵权获利已经明显超过法定最高限额。尽管侵权获利的具体数额难以精准计算，但可以采取优势证据标准，在法定最高限额以上合理确定赔偿数额。因此，本案在前述规则指引下，按照“‘新百伦领跑’品牌年销售额×利润率×侵权时间×侵权产品占比”的方式计算两被告的侵权获利。

值得注意的是，在年销售额的计算中，充分体现了优势证据规则。本案结合公证中新百伦领跑集团高管在销售大会上的自述，与《赣南日报》中对侵权产值的新闻报道等证据相互印证，确定新百伦领跑集团的年销售额应当不低于10亿元。再参考公证中新百伦领跑集团2020年度大会展示的“新百伦领跑”品牌在整个集团销售额的占比，可以计算出“新百伦领跑”品牌的年销售额为7.857亿元。并综合考虑在案证据，酌定被诉侵权产品在“新百伦领跑”品牌的销售占比为20%。

三是类案规则方法。 法定规则的计算要求，包括侵权数量、利润率等关键数据，在司法实践中往往存在当事人不愿提供、证据获取困难等实践难题。坚持能动履职，还要强化规则供给。如利润率，侵权获利按法理应当是侵权数量乘以侵权人的净利润率。但是侵权人净利润率的数值，往往在实践中难以获得，被告提供的财务账簿往往也存在虚假报账，故可以采取权利人的销售利润率作为利润率的计算基数。

具体在本案中，新平衡公司主张以安踏、特步、匹克3家企业的平均营业利润率19.5%作为侵权获利的利润率，但该3家企业的销售产品类别、经营模式和本案侵权企业仍有一定出入，也无法查清新百伦领跑集团的实际利润率。考虑到以上情况，根据新百伦公司一审提交的该公司2007年—2018年度审计报告，可知2016年、2017年期间新百伦公司的平均营业利润率为9.24%，这一利润率也被其他同类侵权案件所采用，故本案以9.24%作为侵权人侵权获利的利润率。最终，通过前述计算改判江西新百伦领跑公司、广州新百伦领跑公司赔偿权利人经济损失及合理开支3004万元。