【专题】徐剑锋：互联网时代刑法参与观的基本思考

网络犯罪，作为人类社会进入互联网时代之后犯罪的代际变迁现象，首先是一个犯罪学概念，而不是一个刑法学概念；现有的刑法体系在网络时代具有再生和再利用的知识资源，没有必要为网络时代度身定制一部专门或者特别刑法；所谓的积极刑法观压抑互联网时代的生机与活力，实质上互联网时代比以往任何时代都应当强调刑法的谦抑价值；不断解释刑法，持续激活刑法，而不是随意批评刑法，更不应择机嘲弄刑法，应当成为互联网时代的刑法学共识。

必须承认，迄今为止，刑法学界尚未就网络犯罪概念达成确切共识，甚至可以说，网络犯罪概念或许是刑法学领域中面目最为模糊与凌乱的亚犯罪类型概念。因此，如果不对网络犯罪概念的层位与涵义进行清晰精准的把握，那么接下去涉及这一领域的所有的知识建构与延展都会成为问题。

作为网络技术和网络社会的负面产出，网络犯罪无疑是气象万千的犯罪领域中时空特质最为鲜明的犯罪类型。一方面，在时间维度上，没有一个犯罪类型像网络犯罪一样有那么强烈而迅速的嬗变特性；另一方面，在空间维度上，几乎也没有一个犯罪类型像网络犯罪一样具有错综复杂难以切割的内部格局。所以，我们在把握网络犯罪概念时，也应当从时空两个维度进行历时代和共时代的析分与审视。

从时代维度而言，可以根据计算机与信息技术的发展进程将网络犯罪概念演化过程大体整理为两个基本阶段。第一个阶段是计算机1.0时代或者说局域网时代的概念，当时普遍以“计算机犯罪”或者“电脑犯罪”命名，从这些名称中即可以望文生义出此类犯罪的基本样态，也就是计算机技术草创时期或者说现代互联网技术成型之前的计算机犯罪类型，当时以大数据为核心的互联网尚未问世，所以，严格地讲，这一时期的计算机犯罪不能称之为网络犯罪，最多属于广义上的网络犯罪。诚如我国台湾刑法学者所言：“对未与网际网络相连接的电脑所为的犯罪行为，即是过去所称‘电脑犯罪’，并不在网络犯罪意义之列。”第二个阶段是计算机2.0时代或者说互联网时代的概念，在这一意义上，“网络犯罪”与“互联网犯罪”概念可以说是被同义交互使用的，这两个概念之间几乎没有实质区别而且也没有必要进行区别，这个时期的网络犯罪才是严格意义上的网络犯罪。而作为前一类型的计算机犯罪反而成为网络犯罪的下位概念，诚如于志刚教授所论：“‘计算机犯罪’与‘网络犯罪’亦从原来的并列关系演变为一种‘种属’关系，‘计算机犯罪’完全成为‘网络犯罪’中的一种类型。”在刑法学界，有的学者根据计算机与信息技术发展进程将网络犯罪（计算机犯罪）概念演变划分为“与单个计算机相关的计算机犯罪——计算机局域网中的计算机犯罪——国际互联网中的计算机犯罪”三个阶段。笔者认为，论者所述的第一与第二阶段在现代计算机技术发展史中几乎是叠加的，故而没有必要进行单独切分，直接将计算机网络犯罪概念演化史划分为局域网时代的计算机犯罪与互联网时代的网络犯罪，应该是最为切实的。

从空间维度而言，可以根据计算机网络技术在犯罪中的角色或者作用将网络犯罪大体区分为三种基本类型。第一种基本类型可以称之为“以网络为对象的犯罪”，也就是以网络为犯罪对象、对网络造成侵害或者招来威胁的犯罪；第二种基本类型可以称之为“以网络为工具的犯罪”，也就是以网络为犯罪工具、利用网络技术或平台实施的各种犯罪；第三种基本类型可以称之为“以网络为空间的犯罪”，也就是以网络为犯罪场域，在网络空间中实施的所有犯罪。从外延来看，前面两种犯罪类型可以涵括在最后一种犯罪类型之中，因为无论是以网络为对象还是以网络为工具的犯罪，都是在网络空间中实施和发生的。尽管如此，这一划分仍然是有意义的。事实上，刑法学界在关于计算机网络犯罪的定义问题基本上也是遵循这一理路展开的。迄今为止，关于网络犯罪的定义陆陆续续形成了下述纷呈见解：       

一是“对象说”，即将网络犯罪定义为针对网络实施的犯罪。如日本警察厅在1987年以前将计算机网络犯罪定义为：“阻碍计算机系统的功能或不恰当地使用计算机的犯罪” 。我国刑法学者孙铁成认为：“所谓计算机网络犯罪，是指针对和利用计算机系统，通过非法操作或者以其他手段对计算机系统内数据的安全完整性或系统正常运行造成危害后果的行为。”皮勇也认为：“所谓计算机网络犯罪，是指针对和利用计算机系统，通过非法操作或者以其他手段对计算机系统内数据的安全完整性或系统正常运行造成危害后果的行为。”

二是“工具说”，即将网络犯罪定义为借助网络实施的犯罪。如我国台湾刑法学者洪光煊教授将网络犯罪定义为：“凡使用电脑为犯罪工具而造成金钱、财产、资料及电脑机械设备等损害之犯罪行为。”我国刑法学者刘江彬将网络犯罪定义为“以计算机网络为工具，采用非法手段使自己获利或使他人遭受损失的犯罪行为”。张楚也认为：“网络犯罪系指行为人通过计算机、通信等技术手段，或者利用其所处的特殊地位在网络环境中实施的侵害或威胁法律所保护的利益的行为。”值得注意的是，2000年12月 28日九届全国人大常委会第十九次会议审议通过的《关于维护互联网安全的决定》第1至4条在分别列举规定了四种典型网络犯罪之后，在第5条和第6条又分别规定：“利用互联网实施本决定第1条、第2条、第3条、第4条所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”，“利用互联网实施违法行为，违反社会治安管理，尚不构成犯罪的，由公安机关依照《治安管理处罚条例》予以处罚”。显然，该决定也是立足于“工具说”的立场将网络犯罪理解为利用互联网所实施的犯罪。

三是“对象兼工具说”，即从犯罪对象和犯罪工具的复合维度解读网络犯罪。目前刑法学界公认的最早最经典的关于“计算机犯罪”的权威定义来自德国犯罪学家汉斯·约阿希姆·施奈德，他在《犯罪学》一书中对计算机犯罪概念做了如下阐释：“利用电子数据处理设备作为作案工具的犯罪行为或是把数据处理设备作为对象的犯罪行为。”显然，这一定义即是基于对象兼工具说的立场。2001年11月 23日由欧洲理事会的26个欧盟成员国以及美国、加拿大、日本和南非等30个国家在布达佩斯签署通过的全球第一个关于网络犯罪国际立法文件——《网络犯罪公约》（Convention of Cybercrime）将网络犯罪定义为“危害计算机系统、网络和计算机资料的机密性、完整性和可用性，以及对这些系统、网络和资料进行滥用的行为。”前半句指的是以网络为对象的犯罪，后半句指的是以网络为工具的犯罪，因此也是对象兼工具说的表达。法国刑事法学者达尼埃尔·马丁和弗雷德里克·马丁在《网络犯罪：威胁、风险与反击》一书中也认为计算机网络犯罪包括以信息技术为犯罪对象的犯罪和以信息技术为实施犯罪方法的犯罪。这同样是对象兼工具说的阐述。在我国刑法学界，对象兼工具说在过去较长一段时间同样曾经是一种主流观点，如范德繁和于宏认为：“网络犯罪就是行为主体以计算机或者计算机网络为犯罪工具或攻击对象，故意实施的危害网络安全、触犯有关法律规范的行为。”刘广三教授也认为：“计算机犯罪是行为人以计算机为工具或以计算机资产为攻击对象实施的严重危害社会的行为。”我国台湾地区刑法学者山田教授也认为计算机网络犯罪是指行为人滥用电脑或破坏电脑系统犯罪并具有电脑特质的犯罪行为。

四是“空间说”，即将网络犯罪解读为在网络空间实施或发生的犯罪，即一切与网络空间具有关联度的犯罪行为。随着现代互联网信息技术的发展，刑法学界普遍认为：在现代网络化社会中，对于网络犯罪的理解，不能再局限于以网络为工具、以网络为对象或者以网络为平台这些狭隘视角，而应当从网络时空关联性的视野去解读网络犯罪。如于志刚教授认为：人类社会已经进入了网络社会和现实社会并存的“双层社会”阶段，网络在犯罪中的地位由“犯罪对象”、“犯罪工具”发展到了“犯罪空间”。这种三分法目前得到了中国刑法学界大多数学者的认同。近年以来的有关规范性司法文件在关于网络犯罪定义问题上也已经明显开始朝着这一立场转变，如2014年5月4日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》在列举了三类典型网络犯罪案件（包括危害计算机信息系统安全犯罪案件；通过危害计算机信息系统安全实施的盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪案件；在网络上发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组，针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的犯罪案件）之后给出了一个具有整体指引性的兜底性条款，即“主要犯罪行为在网络上实施的其他案件”，这个兜底性条款的设计就鲜明地体现了“空间说”的立场。基于空间说的基本旨趣，不少学者对网络犯罪进行了类型性划分。如有的学者将网络犯罪分为原发模式的网络犯罪和传统模式的网络犯罪，前者系指伴随网络而产生的新型犯罪，如非法侵入计算机系统犯罪，后者则指传统犯罪的网络化形态，如网络非法集资。还有学者将网络犯罪分为纯正的网络犯罪和不纯正的网络犯罪，前者是指只能在网络空间实施的犯罪，如非法侵入计算机信息系统罪、 非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪等，后者则是指既能在网络空间实施也能在物理空间实施的其他犯罪，这些犯罪散落分布于刑法分则各个章节之中。

目前刑法学界基本上是站在“空间说”的立场来理解网络犯罪概念的。这一意义上的网络犯罪实质上可以说是人类犯罪形态在网络时代的演化现象或者说是代际变迁的表现。如于志刚教授就认为：“当前人类社会无法脱离网络而存在，而犯罪亦与各种网络因素高度地契合，网络犯罪并不是独立于传统犯罪的新型犯罪，而是犯罪这一人类社会的顽疾在信息时代的必然发展。因此，随着人类社会正式进入信息时代，人类的犯罪现象亦开始正式进入网络犯罪时代。”这样，问题就产生了：既然网络犯罪乃是人类社会发展到网络时代犯罪的一种演化现象或者说变异形态，也就是网络社会的犯罪“新常态”，具有极其鲜明的文化底色和时代带入色彩，那么它就不是一个纯粹的刑法学概念，进一步说，它首先不是一个刑法学概念，而是一个犯罪学概念。因为犯罪学概念和刑法学概念最大的分野就是前者侧重文化与社会气质，而后者则侧重规范与实证气息。

事实上，刑法学界个别学者对这个问题也曾有过语焉不详的认识与阐述。如阎二鹏教授就委婉地说：“严格来讲，网络犯罪并非法律概念”，“目前学理上关于计算机犯罪概念与网络犯罪概念的界定并没有区分是在犯罪学层面还是刑法学层面上的”。于志刚教授则直截了当地指出：“网络犯罪是犯罪学意义上的概念而非刑法学意义上的概念，它并不是一种具体罪名，而是泛指某一类犯罪的总称，网络犯罪实质上属于一类犯罪的集合，类似于性犯罪、枪支犯罪等犯罪类型，在本质上属于犯罪学范畴的概念。” “网络犯罪在范畴上属于犯罪学意义上的研究分类，而不属于刑法学意义上的类型划分。”但是，非常遗憾，这些学者并未就这一立场形成彻底的见解，也就是这种学科谱系的知识定位会带来哪些方向性的意见。从既往的刑法学研究路径来看，中国刑法学界在知识谱系上的一个常见误区就是往往不能对犯罪学和刑法学进行清晰地分野，这一点同样表现在网络犯罪概念问题上。在刑事法一体化和全体刑法学的旗帜下，特别是在网络时代背景下，犯罪学与刑法学的确应当注重“在同一屋檐下”的互动。但是，这种“互动”的边际是不能消弭各自的独立品格的。这种独立品格就是：犯罪学是以预防与控制犯罪为首要价值取向，它的全部能量在于动员各种社会资源与社会力量形成对犯罪的强大的全方位全天候的抵制与管控机制，以维护社会的安全与秩序，但是，刑法学不同，它是以约束和规制国家公权力为首要价值取向的，它需要以严谨、清晰的契约化清单防止和克服国家刑罚权的恣意与任性，以保障公民的自由与人权。如果在某一个命题或者议题上不能廓清犯罪学或者刑法学的定位，那么最大的可能就是以犯罪学立场取代刑法学立场，让刑法学操起犯罪学的心思，担当起犯罪学的使命与角色，心心念念地以犯罪作为它的首要敌人，这样的刑法学和刑法最终会成为全社会的敌人。强调网络犯罪首先是一个犯罪学概念，而不是一个刑法学概念，其意义就在于此，它对于我们思考刑法应当如何介入和参与现代互联网世界具有逻辑起点的价值。

在当代中国，“互联网+”的声音已经成为一种政治正确，刑法学界似乎也不甘落后，许多学者纷纷主张因应网络时代与网络社会的现实需要，个性化订制一部以网络空间为效力领域的网络刑法。论者的基本理由为：传统犯罪的网络化与网络犯罪的常态化正在急剧地改变着犯罪的基本态势与样貌，特别是网络的跨时空、无边界、瞬间化和弥散性造成了网络犯罪的成本低、快扩散、互动强、波及面不可控和蝴蝶效应特别显著，针对物理意义上的现实空间制定的理性范式主义的传统刑法显然已经力不从心、捉襟见肘了，它的视野已经过于狭隘局促，它与互联网世界的遭遇可谓“狭路相逢”了。如国内网络犯罪研究的先行者于志刚教授就率先探索性地提出了“犯罪的网络异化概念”，为他的网络刑法和网络刑法学体系构建奠定理论基石。于志刚教授认为：由于网络因素的介入，传统犯罪内部的构成要件要素、犯罪形态等产生了不同程度的变异，称之为“传统犯罪的网络异化”。这种“犯罪的网络异化”使得传统的刑法理论、刑事立法和司法规则面临难以适用的尴尬境地，因为我国刑法和刑法学都是立足于现实社会形成的，而缺乏对网络犯罪整体性考虑和针对性设计。正是现实社会与虚拟网络的本质差异，催生了现行刑法的局限性。他还认为：“由于犯罪的网络异化速度超乎人们的预期与想象，已经在法学研究领域形成了事实上的技术代沟，进而形成了犯罪现实与司法需求、司法需求与理论研究、司法需求与立法规划之间的技术代沟，完全打乱了犯罪现实、司法需求、理论研究、立法投放之间的刑法阶梯。”于志刚教授的“犯罪的网络异化”概念已经获得了学界的广泛回应，如卢建平教授也接过这一概念，认为网络犯罪实质上是对法律与科技的关系的重新审视和再次调整，已经脱离了现实刑事法的基本框架，立足于现实社会生活的刑法已经难以充分反映网络快速而复杂的发展趋势，因此，需要打破我国现有的大一统刑法典模式，对网络犯罪制定专门的单行刑法，形成刑法典与单行网络刑法并存、且以单行网络刑法为主、以刑法典为辅的刑事立法格局，这是我国网络犯罪刑事立法的最佳选择。梁根林教授同样采纳了“犯罪网络异化”的概念，认为这种异化对犯罪论体系造成的影响是结构性和根本性的，如利用网络作为犯罪工具或者犯罪场域实施的传统犯罪，相对于在物理空间实施的同类犯罪而言，因为其无限的弥散性，其不法程度呈几何级增长，预备行为与实行行为的界限也发生了微妙变化，共犯结构更发生重大变化，因此有必要构建专门的网络刑法部门。他认为《刑法修正案（九）》专门规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪和编造、故意传播虚假信息罪等四个纯正网络犯罪，已经标志着我国刑法的一个专门领域即网络刑法的真正诞生。而孙道萃则认为，传统刑法学理论体系遭遇网络时代与网络技术犯罪后，理论冲突不断涌现，刑法立法迟缓与规范供给失衡已经成为“常态”难题。传统刑法学知识结构已从根本上制约刑法立法与社会发展保持同步性与前瞻性，更无法充分把握刑法理论知识转型的历史契机。个别性、局部性、阶段性的刑法修改并不足以应对快速变化的网络犯罪形势，而当前的网络立法应对深陷碎片性等不足，故而制定与时俱进的网络刑法典，围绕对象型、手段型、空间型三大犯罪类型进行布局，实现对网络安全法益的整体保护乃是推动并实现网络刑法学知识转型的扛鼎之举。

已如前论，网络犯罪问题，首先不是一个刑法学问题，而是一个犯罪学问题，对于网络犯罪的治理，在学术谱系上，需要犯罪学界整合社会学、经济学、伦理学等知识展开集成和协同研究。换言之，网络犯罪概念的意义，应当首先在犯罪学领地被充分发掘，而不是首先在刑法学领域加以特别关照，刑法学界没有必要把网络犯罪问题推送到自己的舞台前沿或者中央去。

所谓为网络时代度身定制一部刑法典，根据刑法学界目前形成的观点，不外乎两种基本范式，一是打造一部与现行刑法典相平行的网络刑法典，如前述卢建平教授的主张，一是打造一部在现行刑法典之下属于其子部门的特别刑法，如前述梁根林教授的主张。就前一立场而言，它需要解决如何与传统刑法典逻辑洽合的问题。虽然说在网络时代，“一种由屏幕与口令构成的新边界业已形成，并将由网络构成的虚拟世界与原子构成的真实世界分离开来”，但是，网络刑法论的主张者也一致认同，在当下网络时代，互联网已经无远弗届、无孔不入地嵌入人们的生活世界，成为人类最基本的交流方式，这也就意味着所有犯罪行为都会“触网”，即所有的犯罪行为都会在网络空间发生或实施。在这一意义上讲，网络犯罪并不是一种孤立的、独特的犯罪类型或者样态，而是犯罪的代际变迁，或者说是犯罪在互联网时代与时俱进的“新常态”，因此，在传统刑法领地之外另起炉灶、另辟蹊径地开拓一片网络刑法新天地似乎并无意义。就后一立场而言，它需要理顺网络刑法与经济刑法、环境刑法等一级子部门刑法之间的逻辑邻接关系。如前所述，网络犯罪是互联网时代的犯罪“新常态”，那么它和经济犯罪、环境犯罪之类的类型性犯罪就不是一个量级的概念，它在犯罪学层位上要高于经济犯罪、环境犯罪这些亚犯罪类型，因为经济犯罪和环境犯罪都可以在网络空间中实施或发生，从而以网络犯罪的形态呈现出来。就这一意义而言，所谓的网络刑法和目前作为刑法子部门法的环境刑法、经济刑法等特别刑法就不是同一个思考维度的问题，制定单行网络刑法显然是对网络犯罪的平面化考量，不具有基本的体系科学性。因此，无论是将网络刑法作为与现行刑法典平行的第二刑法典，还是将网络刑法作为从属于现行刑法典的子部门刑法，都难以解决其内部与外部的逻辑洽顺问题。所谓打造一部为互联网时代量身定制的网络刑法的声音，无非噱头而已，十数年之后再来回望，只是一时之娱乐化喧嚣。

更为重要的问题是，刑法学也没有必要为了迁就网络时代而对自己数百年积淀起来的基本框架进行洗心革面、脱胎换骨的改造。面对突如其来的网络不法行为浪潮，刑法学界不宜妄自菲薄，刑法也不必张皇失措。抱持适度的淡定与从容，尽量在现有资源内找到有效的应对治理策略，是互联网时代刑法和刑法学的应有姿态。动不动就批评刑法的所谓滞后性和局限性似乎并没有多大意义，因为，所有的文本甚至连同语言在内都具有局限性，在它诞生那一刻就开始不断地和社会现实发生摩擦。需要看到，在网络时代，传统刑法学并没有如有些学者所言显得无序与乏力，相反，传统刑法学完全具有与时俱进解释的弹性和张力，足以缓解刑法条文与科技文明之间形成的紧张关系。站在解释论的立场，客观主义的目的解释论本来就要求法官不应当只做匍匐在法律脚下的奴仆，而应当在司法裁判的终端担负起法秩序建设者的角色，不拘泥于当初立法环境和原初立法原意，对刑法文本及相关概念、命题，结合时代变迁和社会进化展开与时俱进的解释，以不断激活刑法。我们可以看到，在网络时代，传统的刑法学概念、命题仍然具有生机与活力，具有别开生面的格局，如关于“财产”的理解，在传统意义上的实体财产之外，将由一系列数字代码组合形成、具有经济交易价值、能够与实体货币兑换的虚拟财产也收入囊中，而关于“场所”的理解，在传统意义上的物理空间之外，将视野延伸到以海量数据和信息三维库形式存在、能够被人们感知因而也具有社会价值感的虚拟空间，这些都是客观主义的目的解释论的当然立场，也是传统刑法学自身的资源再利用、再开发。

面对网络犯罪的强势来袭，与主张个性化订制网络刑法的声音形成共振的是对积极刑法观的呼吁，即主张革新刑法理念，让公共安全政策成为刑法体系改造和刑法规范塑造的外在参数，使刑法成为风险控制和安全预防的工具，实现从传统社会的谦抑刑法、被动刑法到网络社会的积极刑法、能动刑法的转变。张明楷教授就认为应当有限修正刑法谦抑性的具体内容，秉持法益保护早期化的立场，注重将各种网络危险行为犯罪化，他甚至认为：“在网络时代，刑罚处罚不是太严了而是太宽了”，“当今社会（指网络时代）比以往更加依赖刑罚。”在关于《刑法修正案（九）》的解读上，刑法学界就普遍认为文本体现了这种法益保护早期化和前伸化的理念，如第29条增设了非法利用信息网络罪，将利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯组群、为实施诈骗等活动发布违法犯罪信息的行为作为实质预备犯，确定为独立的犯罪构成要件，学界都认为属于预备行为实行化的典型立法；第29条规定了帮助信息网络犯罪活动罪，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助、情节严重的行为设立为独立的犯罪，学界都认为属于帮助行为的正犯化即实质帮助犯的典型立法。预备行为实行化与从犯行为正犯化，都是抽象危险立法形态，其意在于严密刑事责任、扩张处罚范围、减轻控诉压力，体现了风险刑法、安全刑法与预防刑法等积极刑法观的精神。如梁根林教授就认为：“《刑法修正案九》的立法，在犯罪化立场上已经由过去本于刑法辅助性法益保护机能与最后手段法的体系定位而呈现的消极立法、被动立法和谦抑立法向积极立法、主动立法和扩张立法的转向。可以说，刑事立法的活性化已经是我国刑法学不可回避的一个立法走向，必须承认在总体上具有客观必然性，符合信息社会网络治理的实践理性。”孙道萃更认为：网络时代应当构建网络空间社会思维，并以此作为刑法学知识生成、教义演进的逻辑原点。网络空间社会思维要求网络刑法立法担当“先头兵”角色，以网络安全法益整体取代传统刑法法益，要求网络安全与秩序价值相对优位于自由价值，刑事立法的变动性相对优位于刑法法秩序的安定性，要求预防性观念成为刑法的核心价值，预防性立法成为刑法的主要动力，要求刑法防线与关口前移，以危险犯特别是抽象危险犯立法成为网络刑法的核心内容。

从整个刑法学构图来看，构成网络时代积极刑法观的理论背景是近年以来中国刑法学界渐成气候的风险刑法的声音，而网络时代以及网络时代催生的焦虑感和不安全感则无疑强化了这种风险刑法理念的合目的性，以为可以依靠刑法来取暖，通过刑法对抗风险，营造某种社会安全感。的确，网络时代的一个重要特征就是网络空间社会日益趋于真实化与客观化，不确定性迅速升温，风险已经成为网络时代的主旋律与关键词。但是，这并不意味着管控风险成为刑法的压倒性任务，并不意味着刑法在网络空间社会中需要祭出十面埋伏之姿态、摆出四面楚歌之阵势，并不意味着网络社会比传统社会更加需要依赖刑罚的力量。这里涉及对网络时代风险的科学理解与评判。一方面，网络时代的风险是否真如网络刑法学推手们所鼓吹得那么迫切与严峻呢？其实，风险社会理论的鼻祖贝克本人也认为：“工业社会所造成的不确定性并不必然造成混乱或灾难。”事实上，网络社会的风险被人为的夸大化，这种夸大化其实来自于对现代工业文明和科学技术内生长机制的认识匮乏和对未来世界的悲观主义情绪，用陈兴良教授的话来说，就是“大胆假设有余，小心求证不足”。既然如此，所谓的积极刑法观是否有操之过切、用力过猛之嫌呢？另一方面，即便网络时代真的存在迫切而严峻的风险，难道它就真得能够被人类阶段性理性建构起来的刑法精准地捕捉到吗？这一点，其实连贝克本人也坦言：“文明的风险一般是不被知的，并且只出现在物理和化学的方程式中”，“因而也可以是被随意建构的”。如同风险本身是扑朔迷离的，风险刑法也会是扑朔迷离的。也就是说，如果刑法集中精力对付这些风险以管控这些不确定性，而基于风险的不确定性原理本身，刑法的整个行动逻辑和行动轨迹也会不确定。这种不确定就是传统刑法的因果考察、法益评价与罪责非难都会被抽象化，特别是法益，往往会由于所谓超个体的集体法益、公共安全法益的发现而变得流质化和软体化，这种“实体法益的消失不仅使刑法的存在失其目的性，而且也难以给自己提供清晰而稳定的可罚性界限”，即导致刑法边际的模糊不清而最终消解罪刑法定原则。如我国台湾刑法学者萧宏宜所言：“以刑法作为控制风险的工具，基于风险的不可预测性，实际上是功能性的决定何谓法益与危险，并以纯粹的应然作为理念的刑法体系。法益已经被操作成单纯的立法意旨，只是一个‘目的思考的缩写’”。曾经一度支持风险刑法理论的陈兴良教授也认为：“风险社会的风险是后工业社会的技术风险，这种风险具有不可预知性与不可控制性，根本不能进入刑法调整的范围。”而基于风险刑法理论而获得最大程度正当性的抽象危险犯，其软肋也在于此，“因为抽象本身便意味着无法捉摸、不便把握，抽象与‘无’之间仅一步之遥”。正如德国刑法学家Jakobs所认为的，在一个自由的国家，透过抽象危险犯将对法益侵害的前阶段予以入罪，大部分都是不合理的。

其实，风险社会理论的真谛绝不在于提醒人类注意与防范风险，并且基于这样一种忧患意识把自己包裹地严严实实，恰恰相反，它认为风险社会是现代性的必然附随品，而重新发现风险使现代性更上了一个层次。贝克明确指出，风险社会“并非现代化危机的产物，而是现代化成功的产物。反思性现代化不是意味着更少而是意味着更多的现代化，一种针对古典工业构建的道路和范畴而被激进化的现代性。”“更确切地说，不可计算的不确定性(incalculable uncertainty)还可以成为创造性的一个来源，亦即成为允许意外情况和实验新事物的理由。”另一位风险理论大家吉登斯也认为：“风险一方面将我们的注意力引向了我们所面对的各种风险，另一方面又使我们的注意力转向这些风险所伴生的各种机会。风险不只是某种需要进行避免或者最大限度地减少的负面现象，它同时也是从传统和自然中脱离出来、一个社会中充满活力的规则。” “在这个阶段，风险意识已被普遍接受，因此进步意识原则上已经被打破。风险感觉紧跟着进步的喜悦，就像影子跟随光一样。”应当看到：现代互联网信息技术以及依托这一技术所形成的前所未有的自由、开放的社会空间，本身就包含了一种激浊扬清的自洁机制，很多网络不法行为的彻底解决，从根本上要依靠网络技术的自我博弈机制和网络社区的自我治理机制，刑法不应越俎代庖。有一句政治格言说的很好：“发展中产生的问题更多地要依靠发展来解决”，这是新中国四十年来改革开放事业在不断解决问题中始终保持蓬勃姿态的重要原因。同样，“技术发展中产生的问题更多地要依靠技术发展来解决”，这就是所谓的“魔高一尺、道高一丈”的逆推动机制，而我们念兹在兹的刑法，在其中发挥的作用实在相当有限。还应当看到，我们称之为网络犯罪的互联网时代产生的许多越轨或者失范行为，实质上是文化产物，故而首先依赖“科学和政治层面的制度性反思”。〔劳东燕认为公共政策应当成为风险刑法的功利性伦理依据。这里存在一个反讽，风险的公共性以及风险治理的公共性，恰恰要求将风险应对与管控视为一个社会综合系统，更多地诉诸各种公共资源和公共力量，而不是把刑法捎带到舞台的前沿。所以，依据风险社会理论推导出风险刑法概念无疑是南腔北调，而希冀借助风险刑法来防控社会风险则更是南辕北辙。

有一条基本法则是我们刑法学界共许的，现代互联网信息技术所追逐的核心理念乃是自主、开放与共享，也就是不断释放和延伸人类的自由。换言之，现代互联网社会实质上是人的自由的扩展秩序，因此，不是刑法谦抑价值已经在互联网时代日渐式微，恰恰相反，互联网时代比历史上以往任何时代都应当更加旗帜鲜明地捍卫和追逐刑法的谦抑价值，这种谦抑价值的昂扬或者说整个社会的去管制化、刑法的去工具化乃是互联网精神的题中应有之义。如果刑法面对现代互联网技术所要抱持的立场却是以防控风险为名的“打早、打小”，是更为强势与深度的参与，使得刑法异化为安全管理法甚至安全预防法，如改变刑法的事后性和被动性、推动刑法介入早期化和法益保护前置化、搁浅传统的法益保护与责任主义知识标签、大幅度降低网络犯罪门槛、由结果犯中心主义转向危险犯中心主义、特别是大量配置抽象危险犯、展开所谓的预备行为实行化和帮助行为正犯化，说白了就是要把一切风险或者隐患都消灭在萌芽状态，这种严丝合缝的刑法制度体系是不是与现代互联网社会精神背道而驰呢？无论如何，试图通过扩张刑罚权和限缩公民行动自由权的方式来管控风险，违反了罪责原则和比例原则，也违反了分配正义(不当入罪)与平均正义(刑罚过重)，无疑属于“以非常熟悉的方式产生各种更坏的情况”。实质上是一条通往奴役之路，其结果，既没有安全也没有自由。正如德国学者Hassemer所言的：“当刑法大量以危险犯的方式渗透并管制这些新领域时，刑法已经放弃了法治国限制刑法效力的原始假定，成为一种单纯的社会控制手段，刑法的保护对象已经不再是古典法益，而是使社会稳定的制度而已。”所以，他认为过度扩张刑法管制领域纵深的做法，将使得刑法无从遵循法治国的基本诫命，因此应该重返“核心刑法”的原始观点。 “作为司法法的惩罚性特征决定了防控和预防不是刑法的基础，风险社会理论不应导致国家刑罚权在民主的名义下扩张，恰恰相反在社会风险防控需要强化的时候刑法作为一种司法法或限权法不应随波逐流。”

哈耶克关于法秩序生成的一个洞见是：“任何一个企图制定整体性计划、为社会提供全新的规则都是一种致命的自负”，无论任何时候，刑法不可能天衣无缝、滴水不漏。所谓刑事立法的同步性是一种臆想，刑事立法的前瞻性则更是一种呓语。过度强调刑法的代际协同只会使得刑法朝令夕改，在巨大变动社会里，这种朝令夕改的结果就是朝秦暮楚，令人无所适从。某种意义来说，刑法注定是这个社会里最为保守最为持重的道德力量，刑法跟在社会后面“亦步亦趋”乃是刑法的应有姿态，否则，如果刑法在所谓的时代旋律面前忘乎所以、蠢蠢欲动、跃跃欲试，必然会窒息社会的生机与活力。中国刑法不应当“在尚未完成自由刑法所赋予的法治国自由与人权保障任务的情况下，即已匆匆转换角色步入安全刑法与预防刑法的新境地”。那种主张彻底改造刑法观甚至颠覆传统刑法学知识体系的见解，无疑是跳崖式的游戏。其实，连“犯罪的网络异化”概念的原创者于志刚教授也认为：“信息时代的法律更新是一个循序渐进的过程，法律的发展不能出现断崖式发展。”

到目前为止，网络时代还只是曙光初露，我们根本无法预测未来网络技术所带动的网络社会的发展景象。在这样一个变动不居的时代，刑法学和刑法都不应该具有知识或者智识上的优越感，谦逊与冷静是最好的姿态。作为刑法学的使命，应当是在喧嚣中抱持淡定，不断解释刑法，持续激活刑法，而不是随意批评刑法，更不应肆意解构刑法，要相信自现代工业文明以来沉淀了数百年的刑法学知识体系在互联网和大数据时代仍然具有“旧瓶装新酒”、“老树结新果”的魅力，这也应该是共识。