数字社会的到来引发了社会系统的根本变革，各功能系统（如经济、政治、文化等）分化不断加剧，技术逆向淘汰、加剧排除等反噬效应给社会治理带来了挑战。在反垄断议题之下，表现最为显著的就是在倾斜式定价或零价格成为数字经济领域普遍采用的商业模式后，对于利用数据、注意力损害消费者利益与破坏经济系统生态的新型数字剥削性滥用行为，反垄断法是否应当以及如何有效规制，无疑是理论与实务界的“论战”之首。分歧的核心在于应当采用何种法律分析逻辑对剥削性滥用行为的违法性进行判定，这不仅影响到剥削性滥用法律分析逻辑的构造和相关法律适用，而且关联到对 “剥削”以及反垄断损害内涵的理解，更涉及党的二十大报告提出的扎实推进行政执法、健全第三次分配的体制机制的实践进路，以及推动数字经济高质量发展的精神贯彻，兹事体大，值得深入研究。
一、剥削性滥用反垄断执法中
排他性滥用逻辑迷思
滥用市场支配地位行为（以下简称“滥用行为”）形式繁多，难以详列清单，但从消费者利益损害的角度看，处于市场支配地位的经营者可能以两种方式实施滥用行为，并最终损害消费者利益：一是直接损害消费者利益，即拥有市场支配地位的经营者直接向包括消费者在内的交易相对人提出不合理的交易条件，尤其是不合理的价格；二是间接损害消费者利益，即拥有市场支配地位的经营者采取措施阻止竞争对手发起有效竞争，如掠夺性定价、产品捆绑、独家交易或拒绝交易，排除、限制市场竞争，进而对消费者利益造成间接损害。前者被称为剥削性滥用，后者被称为排他性滥用。以是否支持反垄断法应当禁止剥削性滥用为分水岭，学界形成了滥用类型的“单一说”与“二分说”。
在基本立场层面，基于“单一说”的学者认为，无竞争损害即无滥用行为，对所有的滥用行为都应当坚持排除、限制竞争效果分析。此观点被美国立法所吸收并得到司法系统的支持。基于“二分说”的学者主张，剥削性滥用应坚持自身独特的法律分析逻辑，即便在没有竞争的市场结构中不可能存在竞争损害，但依然可能存在其他类型的反垄断损害，如消费者利益损害。此观点被欧盟立法所吸收，但欧盟反垄断执法机构并未将其一以贯之，表现在欧盟委员会 2009 年发布的《关于排他性滥用行为执法重点的指导意见》（以下简称《优先意见》）将排他性滥用作为优先执法事项。在我国，《反垄断法》第 22 条第 1 款将不公平高价明确写入禁止范围，与之相关的反垄断行政处罚决定书都对消费者损害进行了论证，虽在一定程度上“缓和”了法律分析逻辑适用上的冲突，但各观点间的冲突与实践上的对立并未因此而平息。
围绕剥削性滥用行为的激烈争论极大地推动了理论与实务界对反垄断规制剥削性滥用的目标定位、公用事业与医药等领域剥削性滥用行为规制逻辑、不公平高价的认定方法等方面的理论研究，只是这些研究都过于聚焦剥削性滥用行为的损害理论以及由此带来的规制模式差异，而忽视了一个重要现象，即反垄断执法机构在剥削性滥用案件中都坚持排他性滥用法律分析逻辑，以排除、限制竞争效果作为违法性判定的基础，导致了反垄断执法结构失衡、反垄断执法效能低下、反垄断法多元价值不彰等问题，这在一定程度上削弱了反垄断法的实施效果，使其作为具有宏大价值目标和强大经济调整功能的“超级法”之应有功能未得到全面弘扬。
剥削性滥用与排他性滥用对消费者的损害性质不尽相同，后者具有排他性，其实施会导致竞争损害，而前者的实施并不会排除、限制竞争，但会显著损害消费者利益。因此，在认定二者行为时，理应使用与各自特性相适应的法律分析结构，即消费者利益损害与竞争损害都是反垄断损害的组成部分，两种滥用行为在法律分析逻辑上应呈并列关系。然而，现实往往不尽如人意，在排他性滥用案件中，反垄断执法机构遵循的是“相关市场界定——市场支配地位认定——滥用行为判定——排除、限制竞争效果分析”（逻辑 A）的法律分析框架。但在剥削性滥用案件中，反垄断执法机构却并未依照“相关市场界定——市场支配地位认定——滥用行为判定——消费者利益损害分析”（逻辑 B）的法律分析框架，而是遵循了逻辑 A 对剥削性滥用进行分析。由此产生如下困惑：在剥削性滥用领域的执法过程中是否存在“排他性滥用逻辑迷思”？是否只要存在滥用行为，就要进行排除、限制竞争效果分析？对于没有价格衡量交易公平性的数字剥削，《反垄断法》是否具有可适用性？个案中呈现的矛盾之处在于，虽然法律适用上依据的是《反垄断法》第 22 条第 1 款关于剥削性滥用的规定，且该法第 1 条也将保护消费者利益写入立法宗旨，但在法律分析中实际遵循的却是排他性滥用行为的逻辑。这种价值与规则之间缺少法律原则承接的现象，既脱胎于我国《反垄断法》以欧盟竞争法为蓝本的历史国情，又与对现实因素的考量密不可分。但即便如此，这些理由均难以为当下剥削性滥用的理论逻辑与现实冲突寻得化解出口。
二、剥削性滥用反垄断执法中
的排他性滥用逻辑投影
一直以来，排他性滥用都是我国反垄断执法机构的工作重心。从 2008 年《反垄断法》实施至 2018 年 10 月底，我国反垄断执法机构共查处 55 起滥用案件，其中剥削性滥用 3 起，案件数量占比 5.5%；2021 年共查处 11 起滥用案件，其中剥削性滥用 2 起，案件数量占比 18.2%；2022 年共查处 9起滥用案件，其中剥削性滥用 1 起，案件数量占比 11.1%。从执法机构处理的滥用案件结构看，两类滥用案件执法数量差距明显，滥用案件执法处于结构不平衡的状态。尽管缺少上述案件有关剥削行为究竟是手段（直接）还是目的（间接）的准确研判数据，但通过对上述案件处罚决定书的文本分析可以确定，所有滥用案件都涉及对包括消费者在内的交易相对人利益的损害，有些案件的剥削效应显然来自经营者对消费者与交易相对人的直接高昂索价（手段）而非来自实施排他策略的附属效应（目的），但反垄断执法机构仍按照排他性滥用逻辑（逻辑 A）展开法律分析，如湖北 5 家天然气公司滥用市场支配地位案。总之，所有本质上是剥削性滥用的案件，执法机构要么直接将其作为排他性滥用案件处理，要么以排他性滥用逻辑进行处理。
（一）中国反垄断执法案件中的具体体现
从公开行政处罚意见书的 9 起剥削性滥用案件来看（详见表 1），主要涉及知识产权、原料药、燃气及学术数据库四个领域。
表 1 剥削性滥用案件查处情况一览
注：本表所称 C（a）是指反竞争损害分析成本，C（b）是指消费者利益损害分析成本。
上述案件的处罚决定书呈现如下特点：（1）知识产权、原料药、燃气及学术数据库四个产品市场具有极强的相似性，都存在市场管制、市场进入壁垒较高且持续时间长、市场集中程度较高、经营者具有较强的市场力量等特点。例如，在“扑尔敏原料药案”中，从供给角度分析，在国内生产扑尔敏原料药需要获得国家相关管理部门颁发的原料药批文、生产证书、药品生产许可证等资质，且扑尔敏原料药生产设备与其他原料药不能通用。同时，国外生产企业向国内出口扑尔敏原料药必须具备原料药进口批文等资质。因此，其他原料药生产企业在短期内无法进入扑尔敏原料药市场，不存在有效的供给替代。（2）所涉剥削性滥用行为主要是不公平高价行为。理论上说，剥削形式分为交易性剥削和结构性剥削两种，但目前国内反垄断执法实践中处理的案件皆是结构性剥削案件。如“知网垄断案”发生在学术数据库市场，经营者进入中国境内中文学术文献网络数据库服务市场需要取得《网络出版服务许可证》《电子出版物出版许可证》等资质，方可开展经营。上述四大领域的经营者都寄生于政府管制体系所打造的市场准入壁垒中，利用市场竞争不充分的特点，通过实施不公平高价行为获得与其经营行为不匹配之收益，其行为实质是利用“管制红利”剥削消费者，收割暴利。（3）最重要的是，这些案件都是按照排他性滥用逻辑（逻辑 A）展开实质分析与认定的。如在“知网垄断案”中，执法机构首先通过需求替代和供给替代分析界定相关商品市场为中文学术文献网络数据库服务市场，相关地域市场为中国境内；其次，根据当事人的市场份额、市场集中度、市场控制能力、用户对当事人依赖程度以及相关市场进入壁垒等因素，认定当事人在相关市场具有支配地位；再次，根据价格—成本基准、产品基准、时间基准进行不公平高价行为判定；最后，以排除、限制竞争效果作为违法性判定的核心裁量因素。
（二）欧盟案件的类似逻辑
长久以来，在不公平高价案件处理中广泛使用排他性滥用逻辑（逻辑 A）并非孤例，在其他司法辖区反垄断执法中亦存在上述问题。欧盟竞争法是中国《反垄断法》的蓝本，在不公平高价等剥削性滥用行为的法律分析逻辑上，中国与欧盟大致保持了一致。欧盟及欧洲国家普遍认为，反垄断法对剥削性滥用行为的规制具有补充性质，是在较为严格的竞争法要件下为保护消费者利益设置的最后堡垒。对剥削性滥用采取审慎规制态度的欧盟委员会及其他欧洲竞争执法机构，在不公平高价案件的处理中大多未将消费者利益系直接损害还是间接损害的判断作为滥用行为违法性分析的前置环节，也未将消费者利益损害作为违法性判定的主要裁量因素。
在 2000 年左右的不公平高价案件中，如 Napp 滥用市场支配地位超高定价案、德国电信公司案、西班牙电信公司案、阿尔巴尼亚移动电话案等，反垄断执法机构都是使用排他性滥用逻辑（逻辑 A）对不公平高价行为进行分析和认定的。在德国电信公司案中，执法机构将德国电信公司的服务对象分为两类：一类是作为其竞争者的其他电信运营商，为其提供批发服务；另一类是普通用户，为其提供零售服务。服务价格也据此分为批发价格和零售价格。德国电信公司对批发商进行捆绑式销售，且批发价格和零售价格的差额过小，这一行为导致了批发商无利可图，实质上构成了价格挤压、排除竞争。在西班牙电信公司案中，执法机构也将西班牙电信公司的服务对象分为两类：一类是作为其竞争者的其他电信运营商，为其提供批发服务；另一类是普通用户，为其提供零售服务。服务价格也据此分为批发价格和零售价格。西班牙电信公司以较高价格批发全国固定网络服务（ADSL）接入给同行其他电信公司，然后在终端市场实施较低价格，使竞争者无利可图，从而达到排挤、限制的目的。在 20 年后的今天，不公平高价案件处理情况依旧没有发生太大改变，如 Aspen 超高定价案、辉瑞和弗林对英国国家医疗服务系统（NHS）超高定价案、荷兰利迪安特制药公司超高定价案、意大利利迪安特制药公司超高定价案、西班牙利迪安特制药公司超高定价案（以下简称“利迪安特案”）等。以“利迪安特案”为例，西班牙国家和市场竞争委员会（CNMC）认为，无论是根据成员国还是欧盟的案件法规定，对违反《欧盟运行条约》第 102 条的评估并不直接要求证明不公平高价行为对市场竞争造成了实际影响，但至少需要证明这种影响是可能的或潜在的。
透过上述案件不难看出，即使是在剥削属性十分明显的不公平高价案件中，欧盟竞争执法机构在反垄断执法时仍难以脱离排他性滥用逻辑的桎梏，哪怕在没有竞争的市场中仍然采取竞争损害效果分析来解决剥削性滥用问题。在“利迪安特案”中，执法机构认识到超高定价行为造成的损害并不局限于竞争秩序，还包括消费者利益、公共利益，且后者占主导地位，但仍未能突破排他性滥用逻辑的窠臼，案件裁判的示范价值也就此止步。
三、剥削性滥用反垄断执法中
排他性滥用逻辑的现实性解释
无论是中国还是欧盟反垄断执法机构，在对待直接剥削属性显著的不公平高价行为时，仍呈现出适用排他性滥用逻辑（逻辑 A）进行分析的特点。由此带来如下疑问：为何剥削性滥用行为会典型地呈现出排他性滥用行为的分析逻辑？要回答此问题，需先回到反垄断立法与执法的现实中，从现实的角度检视执法活动，体悟单一逻辑存在的环境。其中，受制于《反垄断法》的原则约束、剥削性滥用认定的现实困境以及执法机构将排他性滥用作为优先执法事项的传统，无疑是最为重要的三个原因，下分述之。
（一）受制于《反垄断法》的原则约束
法律原则是“推理过程中据以适用的法规范证立理由，其目的在于证立与调和法确定性、法保障性以及法可论争性的法治价值”。我国《反垄断法》第 22 条第 1 款第 1 项关于“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”（不公平高价条款）的规定，为禁止剥削性滥用行为提供了法律依据。市场监管部门也在《禁止滥用市场支配地位行为规定》中对如何通过比较基准来判断超高价格是否公平作出了具体规定。这些规则与《欧盟运行条约》第 102 条的剥削性滥用条款的内容十分类似。但是，我国《反垄断法》在总则第 7 条关于“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”的规定，构成了滥用行为认定的基本原则，对于滥用行为竞争损害原则的确定而言，其法律效果有二：一则，限定了法律规则，所有滥用市场支配地位行为具体认定规则的制订不能与之相悖。从文本分析的结果看，我国《反垄断法》禁止的是排他性滥用行为，而并不禁止没有造成竞争损害的剥削性滥用行为。因此，部门规章意图禁止剥削性滥用的规则在无法律原则支撑的条件下，其结果只能是形同虚设，抑或只能为反垄断执法机构取道排他性滥用来禁止剥削性滥用提供指引。这也就可以理解，缘何在“知网垄断案”中，虽然国家市场监管总局对知网不公平高价行为损害了学术期刊出版单位、高校及作者利益、数据库用户合法利益进行论证后，仍将行为排除、限制市场竞争的分析作为最终落脚点。二则，保障了法律实施效果，竞争政策的实施也不能与法律原则相悖。《“十四五”市场监管现代化规划》指出，要“强化公共事业、医疗、药品等领域竞争执法，预防和制止不合理收费”，这为反垄断执法行动指明了方向、划清了重点，但是其实施仍需以遵守《反垄断法》规定的法律原则为前提。总之，包括不公平高价在内的滥用市场支配地位行为认定规则仍是一个以竞争损害原则为基准构建的强调竞争损害、效率价值的规则体系，反垄断执法活动对此不敢僭越。
（二）剥削性滥用认定的现实困境
在实务中，对剥削性滥用的认定面临执法工具不足甚至执法工具失灵的现实困境。其一，执法工具不足。该问题在形式和实质层面皆有体现：（1）从形式上看，主要体现在对“高价（何者为高）”与“不公平（何为不公平）”这两个不公平高价认定核心难题的因应不足。《禁止滥用市场支配地位行为规定》第 14 条规定了价格—成本基准、产品基准、时间基准与地理基准作为认定“不公平高价”的比较基准。但是在不公平高价的认定过程中，所适用的每一种基准都有其局限性，皆需要基于一定的“可比因素”来研判案件所涉高价是否与之偏离太远，但寻找“可比因素”所面临的困难通常会导致执法机构为之退避三舍，因为这需要充足的经验、专业知识和政治资本，而大多数国家可能并不具备这些条件。（2）从实质层面上看，执法工具不足归咎于行为认定规则在《反垄断法》中没有原则支撑，反垄断法多元价值与规则之间出现原则层面的断裂，加之《立法法》规定的下位法必须服从上位法原则，这种断裂无法通过制定部门规章的方法自下解决。其二，执法工具失灵。在数字经济时代，数据和注意力经常被誉为新货币，剥削性滥用行为的客体已从传统货币领域蔓延至非货币领域。在“Facebook 不当收集和处理用户数据案”中，Facebook 就曾因从自身以外的来源收集用户和设备数据、将来源于第三方的数据与自身收集的数据合并，被联邦卡特尔局认定违反了德国《反限制竞争法》（GWB）第 19条第（1）款关于禁止剥削性滥用的规定。值得一提的是，联邦卡特尔局对 Facebook 行为构成剥削性滥用的判定，很大程度上是基于德国本土独有的判例法制度，并未依赖于传统不公平高价行为认定的四个基准。诚然，个别化、地域式的解决方案因推广价值有限难以为我国所借鉴，但此间反映出的是，在目前并不存在公认的方法来评估消费者数据及注意力价值问题以及以货币价格为核心支柱的不公平高价行为执法工具或将面临失灵的问题，值得高度关注。
（三）排他性滥用作为优先执法事项的传统
对剥削性滥用案件中排他性法律分析逻辑的另一个现实性解释在于，在实践中，无论是坚持“单一说”的美国，还是信奉“二分说”的欧盟，排他性滥用都是滥用执法的优先执法事项，甚至是唯一事项。
以排他性滥用作为滥用执法的唯一事项模式以美国为代表。其反托拉斯法不禁止单纯的以不公平高价为代表的剥削性滥用行为，除非剥削性滥用行为与排他性的反竞争行为结伴而生，而这种混合形态的滥用行为又可被归入排他性滥用。这一观点得到了美国执法与司法系统的支持。如在“伊士曼柯达公司案”中，法院认为：“一个纯粹的垄断者……可以收取市场所能承受的最高价格。”在 “Trinko 案”中，法院也认为：“单纯拥有垄断力量并由此产生收取垄断高价的行为，不仅不违法而且还是自由市场制度的重要组成，因为在短期内收取垄断高价的机会是吸引商业投资的首要因素。”概言之，美国的滥用行为实际上就是指排他性滥用行为，排他性滥用执法是滥用执法的唯一事项。
排他性滥用执法优先模式以欧盟为代表。尽管“二分说”被欧盟立法所吸收，欧盟委员会明确否定了独尊排他性滥用的“单一说”，并通过《欧盟运作条约》第 102 条（a）款区分排他性滥用行为与剥削性滥用行为。但考察其执法实践，欧盟委员会推崇的又是以排他性滥用为核心的执法体系，因为相较直接干预价格，维护市场竞争秩序是保护消费者利益更为行之有效的途径。
在我国，《反垄断法》第 1 条明确列举了反垄断的使命，第 7 条规定了“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”，第 22 条第 1 款列举了各类滥用行为的认定规则，三个条文在滥用行为规制中分别扮演着价值目标、法律原则和具体规则的角色。从规范分析上看，第 7 条意味着《反垄断法》禁止的仅是排除、限制竞争的滥用行为，因此，排除、限制竞争效果应是滥用行为构成违法的必要条件或前提。然而，在禁止并预防剥削性滥用行为方面，《反垄断法》不仅缺乏“如何鼓励创新”的具体方法，而且在滥用行为的认定原则和具体规则设计间亦缺少对如何预防和制止剥削性滥用行为的承接，更没有明确在认定和惩罚剥削性滥用行为中如何保护社会公共利益的具体规则，导致法律价值、法律原则和具体规则之间出现明显断层。在依法行政原则的约束下，为了解决上述制度之间的断层，反垄断执法机构在面对无竞争损害或竞争损害不显著的剥削性滥用案件时的出路有二：一是强拗“排他性滥用”造型，哪怕是在无竞争的市场中，也要强行进行排除、限制竞争的效果分析，如前述表 1 中我国 9 起案件皆是如此，其后果是既不能准确还原案件真相，又增加了法律分析链条，影响了执法效能；二是将那些仅具有损害消费者利益或者说显著损害用户公平交易权但竞争损害并不明显的案件适用排他性滥用逻辑进行法律分析，这容易导致本应进行违法处理的案件被误判为合法，从而出现“漏判”（gap case）错误。
综上分析，我国反垄断执法机构更倾向于将有限的执法资源用于排他性滥用的反垄断执法，将排他性滥用作为优先事项。上述原则约束、现实困境及优先执法传统，都可能导致反垄断执法中将剥削性滥用行为适用排他性滥用行为逻辑进行分析与认定，将排除、限制竞争效果作为剥削性滥用行为的违法性判定标准。这种情况反映了执法机构在实际的案件认定中面临的现实困境，然而，即使认可和接受这种现实性的解释，矛盾仍然存在。例如，剥削性滥用行为是否须以排除、限制竞争效果作为违法性判定的基础？是否消费者利益损害也可作为关键裁量因素替代反竞争效果分析？要回答这些问题，需全面梳理剥削性滥用法律分析逻辑，为当前剥削性滥用认定的理论逻辑和现实冲突寻得化解出口。
四、数字剥削性滥用
法律
分析逻辑的调试
近年来，以数据、注意力为核心的消费者利益遭受实质且显著损害，但难以实现有效救济的现象得到了越来越多的关注，在反垄断执法中，涉及零价格交易的剥削性滥用案件也越来越多。受制于前述三大原因，反垄断法无法全面发挥作为具有宏大价值目标和强大经济调整功能的“超级法”之应有功能，消费者遭受市场结构性剥削的局面尚未得到根本改观，在我国铲除滋生以不公平高价为代表的剥削性滥用行为土壤的任务依然艰巨。也许上述理论上的争议让剥削性滥用的认定变得更为复杂，但要实现扎实推进以不公平高价为核心的剥削性滥用执法工作，必须回溯立法与执法的理论源头，并据此阐明规制剥削性滥用可能的制度方案。
