【学术】于立深：行政协议司法判断的核心标准|公权力的作用

作者：于立深，法学博士，现任吉林大学法学院教授、博士生导师，国家2011计划司法文明中心研究员。

来源：《行政法学研究》2017年第2期，第36-53页。

责编：牧野

目录

引论

一、平等性不是行政协议的核心问题

（一）合同之内的权力

（二）行政优益权的经济对价

（三）合同平等的实质

（四）变更权与解除权的权利属性

二、合意是行政协议与民事合同识别的最大公约数

（一）行政协议是交换关系的产物

（二）契约合意标准的意义

三、公权力作用是行政协议与民事合同识别的最小公倍数

（一）行政协议识别的单一标准

（二）“公权力作用”标准的适用

（三）合同隐匿主体背后的权力波

四、“政府合同”替代“行政协议”的可能性

（一）从难到易的识别路径

（二）政府合同的公权力因素

结语

自从欧陆“行政合同”经由日本西学东渐以来，我国行政合同理论和制度的争议及探讨已经超过100年了。从历史变迁角度上看，我国行政合同研究和制度建设呈现出“一脉两支”的格局，即清末民初开始的探讨在1949年之后分成两支河流，一支演变为当今台湾地区的行政契约思想和制度，一支演变为我国大陆地区的行政协议理论和制度，而且这两支“河流”所经历的环境、所呈现的样态极其复杂，堪称全世界行政合同理论和制度最复杂的代表，也是内涵最丰富的代表之一，因此厘清我国行政合同自身的理论和制度的要点，无疑具有特殊意义。

清末民初的行政法学是“我国行政法学的第一道曙光”。1927年钟赓言出版的《行政法总论》是我国第一本行政法教科书，作者已经对日后我国理论与实务界的行政法的用语、基础理论，“都勾勒出一个清晰的结构。”这其中就有对公法契约的解释和探讨。“行政契约”概念一直是解放前行政法教科书中的内容。1949年之后的台湾地区行政法学继替和延续了清末民初的行政法学和法制的体系结构，大陆法系的行政契约理论和制度脉络予以延续，“在所有论及行政契约之教科书中，无论为早年或新近出版者，尚无反对行政契约意见者。”

台湾地区行政契约制度建设的转折点发生在1993年，“司法院”通过法律解释呼吁立法机关对公法契约问题、公法契约的基本规范，应“尽速立法，妥为订定。”之后，1995年颁布的“行政程序法”将行政契约制度予以法典化。

台湾地区学者和法官对行政契约与私法契约之间的区分标准的探讨，著文甚众，但是定一尊者尚未出现，也不可能。其众多的论述和判例，大体澄清了公法契约与私法契约识别的标准。台湾地区行政契约法所遭际的问题，在大背景下是合作行政和概念行政法学两个面相的问题，行政法学界和实务界不断趋于稳定的合同识别标准认定和案件类型的归纳，与祖国大陆发生的行政合同制度面临的问题十分相似。台湾地区已经取得的成就和建立起来的理论分析模型和分析原则，对祖国大陆复杂的行政合同现象具有很大的借鉴性和解释力，因此本文使用了诸多台湾地区学术和司法判例资料。

1949年之后，我国大陆地区的行政法学和法制中断了以前的传统脉络，行政法被长期忽视和误解。1978年之后，开始重新接纳“行政契约”概念和观念，“双方当事人为达某些不同的目的而互为意思表示，因其一致而成立的行政行为，亦称行政契约。”改革开放以来，学者们对行政合同理论和制度进行了持续研究，并利用各种机会、动员各种力量呼吁行政合同制度化。直至在2015年新修订的《行政诉讼法》第12和78条中，明确了行政协议属于行政诉讼受案范围并概括了行政协议的初步类型，规定了行政协议诉讼审查的履行判决和履行内容。之后最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，对行政协议进行了界定，规定了行政协议诉讼的起诉期限、管辖法院和诉讼费用，明确了审查行政协议的法律依据，细化了行政协议案件的判决方式。行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其它组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，是行政协议，即行政合同。

其实，我国行政协议与民事合同的争执，可谓始于1915年做出的中国行政诉讼第一案。民国元年（1911年）10月，浙江省军政府将旗人资本的胡庆馀堂没收后，通过招标投标程序而后缔约的方式，卖给了商人施凤翔等人。胡庆馀堂祖产所有人志森申诉军政府行为违法，民国政府内政部遂作出返还财产给志森的行政处分。施凤翔提起不服诉讼。平政院认为：保护私产的《满蒙回藏待遇条例》，“有公契约的性质…，其效力绝对无上。”军政府始终未取得胡庆馀堂的所有权，擅自交易，所缔结的物权契约无效。故认定军政府的没收行为违法，在买卖契约中施凤翔亦有恶意，判决返还胡庆馀堂于志森，并对施凤翔的损失采取了入股形式的补救措施。在本案中，原告施凤翔认为自己与军政府之间的买卖契约具有合法性，不能以行政处分勒令退回。

无论是行政协议（行政合同）的司法审查还是理论争辩和探讨，牵扯和辐射到的法律问题都极其之广和极度复杂。笔者基于10余年的学术和实务观察、整理，认为我国行政协议理念和制度主要有三大争点问题，需要厘清。这三个重要问题是：（1）判断行政协议的核心标准和最简单标准是什么？（2）行政协议诉讼的起诉和履约机制改革，是否需要颠覆“民告官”的制度结构？（3）是否应该回到契约轨道，以合同术语和权利义务分析方法来处理行政协议实务？

由于精力和篇幅所限，本文仅探讨第一个问题。 如何建立较为单一的行政协议司法审查判断标准，是实施《行政诉讼法》行政协议制度的关键所在。 100年来，海峡两岸有关行政协议（合同）理论和制度的争议，无论是术语、概念的使用，还是平等、合意、特权、优益权、强制等问题的争执，都指向一个核心问题：行政协议标准的判断。这是一个焦点问题也是一个热点和焦化了的问题。无论合同研究还是司法审查，前提之一是要找到行政协议的判断标准，这个标准即使不是一条最纯粹的、最单一的标准，也应该是一条最核心和最合适的标准。 这个标准的寻找，旨在区别民事合同与行政协议，明确行政协议的特质、类型以及建立起简洁的辨识行政协议的要素和要件。

（一）合同之内的权力

平等和行政特权，历来是行政合同存在和争议的焦点问题之一。这一方面与我国行政权力的文化背景有关，一方面又与迁播而来的法国行政合同的特权理念被误传有关，还与合同平等原则被误解有关。

中华法系对行政合同的解读融入了自己的行政文化以及对官民关系的理解。100年来，我国学者十分警惕缺乏民主机制的行政权力的恶果，认为行政合同缺乏平等性将导致不正义。不赞成行政合同制度的反对者认为，当事人地位平等是契约法的基本原则，行政合同与民主法治国家依法行政原则相抵触，如果容许，岂不回归封建专制时代、由法治回归人治？行政合同“在君主专制时代固无不可，但在民主法治盛行之今天，当非所宜……。”不赞成行政合同的更深层原因，在于对计划体制下行政干预合同的恐惧心态。计划体制下的经济合同实为行政命令，不是市场经济和民主政体下的自由合意。其实，当今行政合同之中的公权力，是受到法治政府原理和逐渐健全的法律制度规制的，合同缔结和履行不能违背依法行政原则和正当程序。

合同是与法律规范并行的，合同在本质是一种自我同意的相互强制。合同本身就是一种法律规范，除非有重大公共利益的违反，所有的合同纠纷都应该就合同本身来解决，而不能在合同规则之外寻求解决办法。现在，有些行政合同纠纷是在合同之外解决问题，这是不合法不合理的。行政合同制度建立在依法行政基础之上，如果不能保障政府守法，行政合同制度的存在就无独立于单方行政行为制度的意义了。在约的视角下，理解行政权力，把行政权力看作权利的一种，其关键是政府能否在法治规则和程序之下运用权力，同时要求行政权力和私人权利在契约合意的基础上接受司法的平等对待。

（二）行政优益权的经济对价

20世纪80年代以来，我国行政法学和法制多以法国为参照蓝本。法国行政合同被认为包含了诸多行政特权，即行政优益权。但是，对其优益权的错误理解和传播，扩大了国人对行政合同制度存在和危害的恐惧，也影响了对行政合同特征的识别和司法审查。法国行政机关享有合同履行的指挥权、单方变更协议标的权、单方解除权、制裁权等行政优益权，并非意味着行政专断。这种优益权制度至少是受到合同相对人财务平衡原则制约的，行政优益权是一种有节制有对价的权力，不是没有限制的特权。

法国巴黎第二大学法学院的李颖轶博士总结认为，法国行政机关的“超越性”优益权是站在行政主体角度而言的，在缔约相对人视角，则须匹配财务平衡原则。“从相关判例支持政府优益权的那一天起，维护相对人经济上不受意外损失的财务平衡原则也便同时产生了。”法国行政合同优益权立足于公共服务，相对人财务平衡原则和制度设计可以确保其利益不受侵害，相对人不因优益权行使而遭受财务损失。“行政机关无论以何名义动用优益权，虽无过错，也必须对相对人由此遭受的损失进行相当的补偿，以达到一种相对人在金钱上没有损失的状态。简言之，优益权即意味着财务平衡，这是一个制度的两面，没有单独行使优益权而无赔偿一说。”

行政机关基于公共服务原则而设立优益权，与相对人财务平衡原则并存，是法国特色的行政合同制度赖以长存的正当性基础。虽然法国的缔约相对人财务平衡原则，似乎意味着政府以埋单和砸钱的方式，纵容了自己的缔约决策失误，实际上是用纳税人的钱补救行政权力的错误使用。但是，这种行政合同制度设计也表明行政主体优益权并非是一种单方权力或者是没有对价的权力，它没有也不能颠覆合同平等原则。

（三）合同平等的实质

另一个需要回应的重要问题是对合同平等的理解。契约交换的前提是个体的差异性。合同中的平等，其要义是平等对待不平等的人，不允许把当事人的不相关的社会身份带入合同关系。即使在民事关系中，当事人之间也不是完全平等的，否则就不会有合同纠纷了。民事合同的平等关系也是一种假设，真正力量平等的当事人是不存在的，他们之间只是动态的平等。在民商事交易中，大公司和小公司在事实上也是不平等的，但可以缔约，他们之间的平等是诺贝尔经济学家布坎南所说的“平等对待不平等的人”。

所谓合同当事人地位平等，只是一种静态关系的理想型描述和假设。认为当事人法律地位不平等，将不能导致行政合同关系的存在和履行的观点，是一种静止思考问题的方式。如果从静态角度考虑当事人的地位平等关系，可能得出行政合同关系不存在的假设。从哲学视角看，如果一方力量绝对地压过另一方的力量，将会出现单方的强制性，自然没有合意。因此任何合同都是在力量可能均衡的状态下，才会出现，即所有的合同关系只能以一定的平等力量为基础。

国际法上的条约和协议，属于公法契约的一种。不平等条约是否有效？是否应该履行？是一个备受争议的国际法理论问题，牵扯到旧时代的帝国主义与殖民主义，新时代的发达国家和发展中国家之间的政治、经济平等权利和霸权、强权之间的争夺。违反国际法原则使用国家权力或威胁的，所缔结的条约是非法无效的。反过来可以思考，在21世纪的国家之间，真的有事实平等吗？如果他们事实上不平等，在何种意义上的缔约是合法有效的？与不平等国际条约的有效性争议相似，不平等的行政合同关系是否有效，也不能简单地给出答案。

行政合同中的双方可以在事实上不平等，但是，握有强权的行政主体却必须在合同缔结和执行过程中平等对待不平等的相对人，否则就是违法或违约。行政主体在缔约或履约时，不能以国家权力者的事实身份进入合同关系，契约相对人必须有“议价能力”和可供选择的外部环境。只要合同关系具有可协商性，这个合同仍是平等的。

（四）变更权与解除权的权利属性

平等性、特权和优益权的争执，不仅牵扯到行政合同存在的必要性与合理性，其背后最现实的问题是，如果把它们视为行政合同根本问题并以此进行制度设计，是否将从根本上扭曲行政合同的本质？因为一些实务观察表明，在行政合同缔结过程中并非经常发生不平等争议，反倒是在履约过程中不平等现象加重，行政主体恣意情势变更则是我国行政合同制度最常出现问题的地方。

法国行政合同的优益权是以财务平衡原则为对价的约束机制，如果我国的行政合同优益权理念和制度，将特权和不平等作为行政合同的本质特征，这可能直接违背了合同缔结风险分配原则。合同是对未来的一种制度安排，这种安排意味着交易风险，缔约人都应为自己的缔约决策风险负责。如果行政主体错误理解和使用了合同优益权，就可能对自己的缔约决策风险具有了无限的免责权。法国行政合同制度表明，优益权并非意味着政府对自己的缔约风险的免责。对我国而言，也有必要纠正自己的行政合同优益权、特权理论，优益权必须建立在法治观念和正当程序基础之上，行政合同制度才有存在的可能。

其中的关键问题之一是，如何理解行政主体的合同变更权和解除权的属性？在民事合同理论和制度中，合同的解除权利和变更权利，是当事人的一种独立的完整的民事权利，并不要求行使权利者负担赔偿责任。如若担负对价的赔偿责任，那还是权利吗？相反，民事合同缔约人擅自解除合同的行为，并不是权利，也不具有合法性，而是违约行为。以法国为蓝本的行政合同制度中，行政主体在行政合同履行中行使的单方变更权、解除权，本质上不应称其为权利，或者只能说是有限的单方权利，因为行政主体还要予以赔偿。行政主体单方变更权、解除权与其赔偿义务之间的关系，呈现出一种怪诞的矛盾现象，即行政主体的单方变更权、解除权在合法性上受到肯定性的积极评价，但是在结果性上又受到赔偿义务这样的否定性评价，本身就显示了公共利益之下行政合同权利义务关系的矛盾性。

在另一方面，行政合同缔约相对人也享有变更权。情事变更原则亦适用于公法契约及行政契约。台湾地区的“行政程序法”第147条第1项与德国《行政程序法》第60条类似，规定“行政契约缔结后，因有情事重大变更，非当时所得预料，而依原约定显失公平者，当事人之一方得请求他方适当调整契约内容。如不能调整，得终止契约。”“前项情形，行政契约当事人之一方为人民时，行政机关为维护公益，得于补偿相对人之损失后，命其继续履行原约定之义务”。

如前所述，契约精神不允许一个人因为自己的决策失误而免责或者不承担风险。合同是对未来的一种规划，行政合同相当于政府的一项行政决策，政府应该具有决策理性，为自己的缔约决策风险负责。没有赔偿义务作为对价的行政主体变更权、解除权行使，将直接瓦解行政合同的成立和存续。如果缔约相对人没有合同变更权、解除权，也是违背世界主流行政合同制度设计的。因此，立法机关应该将情事变更原则导入行政合同成立后的法律关系，并赋予法院实现个案衡平的权限。

（一）行政协议是交换关系的产物

我国秉承大陆法系的行政合同理论与制度，“一开始，就被‘卡住’在公、私法契约的区别问题上。”据说在《合同法》制定过程中的某次讨论会上，民法学者挑战说“请各位行政法学者举一个典型的行政合同例，我不相信用民事合同原理不能解决？”可见，行政合同辨识的知识前提，当务之急是破除民事合同的魔咒。民法学者对合同平等性的误解，直接导致了他们对行政合同制度的否定。

行政学法者急需破除民法学者强加于行政合同理论和制度的两大“魔咒”，即私法对合同的独占性和对行政合同中行政强权甚至霸权的先入为主式的假设。我们必须深知，合同首先是一种普遍社会生活现象，而不仅仅是经济现象。合同是整个人类文明的产物，而不仅仅是商业和工业发展的结果。合同及其理论并不专属于私法，它们自古以来也是公法的概念和理论。美浓部达吉早就指出：“契约决不限于私法的区域，在公法的区域中亦不乏其例。”

合同是人类的一种常识性制度，本无所谓公，也无所谓私。但是，私法和公法的划分，却使合同制度出现了分野。一些民法学者和民事法官认为合同属于商品经济和私法的“独占物”，合同的本质是进行商品交换的法律工具。实际上，合同在本质上仅仅是人际交换关系的一种形式。人类所发生的交换关系，既有商品交易还有公共事务的外部或者内部交换。人类最早进行的交换并不是商品物质交换，在时空架构里，政治性或公务性契约可能要早于经济契约，也就是说社会契约、行政合同一定有其自己的传承基础，至少在很大程度上它们不是商品经济或者市场经济的产物，它们只能分别是自己路径依赖和自身演化的产物。

行政关系本身也可以有交换的内容。行政合同既不是市场经济的产物，也不是民主政治转型和给付行政（福利行政）兴起的产物。行政合同制度存续的根据，在于“公共生活也存在交换内容”这个前提，行政合同并非引入了民事合同理念，行政合同仅仅是人类事务存在交换的渴望和机制的自然产物。

（二）契约合意标准的意义

其一，确认行政协议赖以存续的基点。在数学上，有最大公约数概念，是两个以上差异整数之间的共体。民事合同与行政协议之间，也存在这样的一种最大公约数，这就是契约合意，且契约合意并非以平等为基础和前提的。民事和行政两种合同制度的界分，首先是调整事务的客体的区别，其共性则是契约合意。契约合意是所有合同的特点，这种合同特性并非专属于民事合同。两种合同只是契约事务类型的区分，只要公私二元对立是不可消除的，公法合同与私法合同就是不可消除的。不是没有什么行政合同问题不能由民事合同原理解决的，这是民事合同理念泛化的思想，而是没有什么合同不是合同理念、原则、制度所不能解决的，因为所有的合同都有合意的共性。

其二，通过契约合意标准的确立，划分出行政协议与其它公法关系（行政行为）的界限。行政行为与契约行为的分辨，主要的区分是辨识某项合同行为否是单方处理行为，例如行政奖励、行政允诺是单方行政行为。

没有合意则不构成契约。譬如，依据台湾地区“大众捷运法”第7条第4项规定“大众捷运系统路线、场、站及其毗邻地区办理开发所需之土地，得依有偿拨用、协议购买、市地重划或区段征收方式取得之；其依协议购买方式办理者，主管机关应订定优惠办法，经协议不成者，得由主管机关依法报请征收。”通常认为，其中的“协议购买”是基于联合开发所缔结的行政合同。但是，这种“官民协议”也受到了激烈批判，认为其充满了伪善性，形式上标榜着“你情我愿的自愿前提”，但是协议不成即报请征收，这种“翻脸不认人的设计，与协议基本精神反差甚大。”魔鬼就藏在“协议先行”程序细节中，该制度设计没有充分尊重公民的信息权和基本程序权利。协议不成的不利后果与责任概由土地被征收人承担。

凡缺乏合意基础的公法行为，只能认定形成了公法之债，并非属于行政协议。例如，台湾地区的大多数法官认为依据劳工保险制度，被保险人与保险人之间的关系不是行政合同，而是一种“行政法上债之关系”，因为投保行为仅仅是依照法律规定参加了既有劳工保险制度，从而发生劳工保险法律关系，这种法律关系的发生并非出于行政机关与人民的合意，也没有缔结合同的书面或法定方式。且攸关劳工或其受益人的权利义务具体内容，都是劳工保险法律确定的，劳工保险当事人之间并无协议空间。该劳工保险所产生的公法上权利，仅仅属于独立的给付行政行为。

其三，确立依约行政与依法行政的关系。笔者并不认为行政合同的产生，是与市场经济以及改革开放政策密切相关的。合同可以在不同形态的纠纷机制上形成和建立起来。行政合同理念和制度也不宜片面突出强调行政性以及伴生而来的不平等性，相反应该重新审视契约合意在行政合同理论和制度中的重要地位。我国《行政诉讼法》及其司法解释有混淆行政处理行为与行政合同界限之虞，在制度设计上倾向于以单方行政行为视角来解决所谓的行政协议纠纷。当违约与罚则发生竞合时，中国司法经常偏离了合同规范，而是站在了单方行政制裁立场上，将合同行为重新还原为单方行政处理行为。例如，行政机关对廉租房和福利房的收回行为，实际上也是一种契约行为。在行政合同存在竞合现象时，应该以契约合意为基础来解决纠纷，尽量避免违约诉讼与行政处罚分属于不同的审判庭予以审理。

在依约行政与依法行政关系上，合意内容和法定条款如何被尊重和取舍？合意是否优先于法定？行政机关是否要为自己的契约决策风险和失误担负责任？民事合同是当事人自负缔约决策风险，而行政主体基于公益和法定理由，不担负自己缔约决策风险，这是非常不合理的。契约合意与依法行政谁更优先？不依约而依法行政，可能导致约外行政，背离了合同的合意本质，也背离了合同的缔约风险责任分担机制。笔者认为，应妥当处理单方行政行为与合同行为之间的选择和尊重关系，维持合同自治，尊重契约合意，合意原则优先于依法行政原则。契约合意的内容不属于同时也不危及依法行政的内容。

（一）行政协议识别的单一标准

在判断行政协议身份上，缔约主体、目的、客体（法律关系内容）等，都成为识别的要素。在行政合同司法审查中，我国大陆地区的法院分别以：（1）主体的法定性；（2）主体地位不平等；（3）行政职责为前提；（4）行政主体具有优益权；（5）行政目标为合同目的；（6）适用行政法规范；（7）行政法上的权利义务等，作为行政合同区别于民事合同的特征。

台湾地区的法院也显示了识别合同身份的焦灼。吴庚先生认为，具体的行政契约判断，应就契约主体（当事人法律地位）、契约目的、内容以及订立契约所依据法规的性质等因素综合判断。行政契约与私法契约的分辨，宜采取一案一议的司法极简主义（One Case at a Time：Judicial Minimalism）。辨别行政契约，首须契约一方为代表行政主体的机关，其次凡行政主体与私人缔约，其约定内容（契约标的），有下列之一因素的，即认定为行政契约：（1）契约是作为实施公法法规的手段，行政机关本应作成行政处分，而以契约代替；（2）约定的内容系行政机关负有作成行政处分或其它公权力措施的义务；（3）约定内容涉及人民公法上的权益或义务；（4）约定事项中有显然偏袒行政机关或者或行政机关占有优势地位的。如果契约履行内容属于“中性的”，应就契约整体目的及履约内容、目的来判断。台湾地区行政机关在识别行政合同与民事合同区别时，也采取了“标的+目的”的整体判断方法。

以上观点表明，海峡两岸关于行政合同识别的标准，大致相同。从正面看，行政合同的判断只能采取多元的综合标准，这一标准是肯定性的，但是只能一案一议地适用。如果采取删繁就简的辨识策略，如何判断行政合同，还存在一个反面的否定性评价标准，即以公权力是否发挥了效果，作为本质性标准。如果不能满足这一条标准，除非法律、法规有特别规定，明确要求采取行政诉讼途径，否则可断定某个合同一定不属于行政合同。

如果说契约合意是民事合同和行政合同之间的最大公约数，那么公权力的作用才是两种合同之间，以及行政合同与其它行政行为之间的最小公倍数。笔者主张以“公权力的作用”作为判断行政协议的核心标准。

公权力的运用即公权力发生了法律效果。所谓的公权力发生法律效果，一般表现为合同缔结或者履行中的权力特殊作用。包括：（1）主动的强制力；（2）优势地位，如有显然偏袒行政机关一方的合同条款；（3）左右法律关系、法律事实或后果。只有公权力发挥了法律效果，才会产生合同的行政性。

其一，行政协议行为本质上是单方行政处理行为的替代措施，即采取合同方式的行政行为，其实本可以采取行政处理方式的。行政协议通常是对行政处分或高权的事实行为的替代。如果采取了合同方式，则其中自然地含有了公法因素或者权力因素。某项法律关系如果不能采用单方行政行为进行处理的话，通常也不会产生替代性的行政方式协议。例如，行政主体的公物购买或者采购行为、公产的出售出租行为，无法采取单方行政处理方式，其采取的买卖行为实属民事合同，并不是含有公权力作用的行政协议。

其二，只有公权力发挥了法律效果，才会产生合同的行政性，即狭义上的公法权利义务关系。例如，土地征收的补偿行为、政府特许经营行为之中，含有诸多公权力的作用效果，既可以采取单方行政处理行为，也可以采取行政协议行为，公权力作用自然而然地内置于行政协议之中。

（二）“公权力作用”标准的适用

在台湾地区，行政法学通论认为，行政机关代表国库出售或出租公有财产，并非行使公权力对外发生法律上效果的单方行政行为，其契约关系，属于私法上契约行为，其争执应循民事诉讼程序解决。租地契约是典型的国库行政行为，行政机关不以公权力优越地位所签订的契约，是代表国库与人民进行民事行为，其约，属于民事契约。除了民间资本投资的国民住宅之外，凡经主管机关核准出售、出租或贷款自建，并已由该机关代表国家或地方自治团体与承购人、承租人或贷款人分别订立的买卖、租赁或借贷契约中，并未发生公权力的行使，亦未产生公法法律关系。“国军眷户与国防部”之间签订的眷村房舍借用契约，被视为民法使用借贷关系。相反，各林区管理机关与人民签订的国有林地租地契约，被认为具有公法性质，依行政诉讼救济。

概言之，台湾地区的司法解释创设了“行政私法”理论，即公法关系遁入私法问题后，行政任务可以私法形态来完成，行政目的可以通过私法形式达成。行政私法行为既包括行政私法契约，也包括私法性质的公物利用关系。它们并非行政机关单方的命令与服从的高权行为，这种行政私法也要接受依法行政原则的限制，它们要么没有公权力内容，要么公权力行为不足以发生公法上的法律关系。可见，台湾行政法理论否认了单纯以行政或者公法目的，作为判断行政契约的标准。相反，他们认为行政目的或者行政任务可以通过私法形式和途径实现。

在我国大陆地区，有的法官主张，行政协议的比较典型类型还包括国有资产承包经营、出售、租赁合同；特定范围内的政府采购合同；公共工程合同；矿产资源使用权出让合同；全民所有制工业企业承包合同；全民所有制小型工业企业租赁经营合同；粮食定购合同；水土流失治理合同；节约资源削减污染物排放量协议；草原经营权合同；政府信贷、借款、资助、补贴等合同；招商引资合同，等等。在一起不予支付合同价款的履约纠纷中，行政机关与相对人缔结的《街路牌工程加工合同》，被法院认定为属于行政合同，理由是街道路牌设置委托给私人公司经营，是行政机关行使行政职能，实现政府行政管理目标的方式。

笔者认为，法官们的观点值得商榷。在这些合同中，行政权力的作用体现得较少、较弱。相反，体现出较强行政权力作用的合同，都被民事审判庭视为了行政合同。在这些合同中，只有行政权力发挥单方作用才能促成合同权利义务关系的形成和履行，即将公权力作为了行政合同的主要标的。公权力的作用，先是看是否发生了权力作用，再看政府单方干预程度和干预能力。凡是存在以政府强制手段促成合同的地方，就意味着公权力发生了作用。

在台湾地区的社会保险中。健康保险局与保险医事服务机构所生履约争议，民事法院和行政法院均裁定是民法上契约行为，属私权争议，而大法官解释认为是行政契约，因为全民健康保险是强制性的社会保险，攸关全体国民福祉，具有公法性质。台湾地区土地征收制度采取“协议不成时，得依法报（申）请征收”方式，此官民协议被认为是虚伪的，应属行政契约。实际上，在土地征收中，是以强制手段促成了合同缔结。

“公权力的作用”，作为民事合同与行政协议识别的最小公倍数，主要指向行政权力的单方作用能力。我国大陆地区的征收征用协议的目的公益性、内容行政性自不待言，公权力的作用表现为强制缔约性。补偿协议的背后是强制征收。土地功能调整等合同内容，必须通过行政手段才能实现。在征收征用补偿合同中，强制性缔约问题已经彰显得非常明显。征收征用行为是基于公共利益的行政管理行为，被征收征用者一般都有法定的履行义务，在合同上的体现就是：当征收征用者发出缔约的要约时，被征收征用者应当予以承诺，其缔约的合意自由受到限制。征收征用者或者财产使用者有强制承诺的义务。当然，为了实现行政目的或者公共利益，征收征用者或者财产使用者也有公正作为的义务，不能放弃自己的征收征用职责，也不得拒绝缔结或者拒绝履征收征用补偿合同。

国有建设用地使用权出让合同，之所以属于行政协议，是因为其以行政许可权为背景，没有国家土地许可制度，根本不可能存在土地使用权的获得，甚至不可能存在土地交易制度。土地出让金并非财产权交易的一种对价。该出让合同中，缔约和履约中存在着强制性。其它土地、矿产等国有自然资源和产权的开发、承包合同，则一般属于民事合同，宜寻求民事诉讼途径，一是因为这符合特定制定法的立法本意，二是因为行政权力在其中的效果作用较弱。

（三）合同隐匿主体背后的权力波

天体物理学表明，地球上的观测者无法透过望远镜观测遥远宇宙中的黑洞和其它天体，但是被地球人捕捉到的引力波能够反馈它们的信息。在行政法上，公权力不是物体，其犹如物体之下或之间的引力波，它是客观存在的。我们看不见物体，却能检测到力的作用。行政权力的运用，有时故意设置了一种识别黑洞，只要分辨出“权力波”，就能探查到隐匿背后的行政主体的存在，从而在行政主体身份模糊时，亦能判断行政协议的存在和成立，其实是因为公权力在主体背后发挥了作用。

德国学者毛雷尔认为：“合同当事人的法律身份并不重要。合同一方或者双方当事人是公法上的行政主体的事实，并不足以认定为行政合同。双方当事人都是行政主体的合同可能是私法合同。”根据德国《行政程序法》，一方或者双方当事人均以受委任人的身份活动，可以缔结和形成私人之间的行政合同。

台湾地区学者陈淳文总结了法国行政合同理论，两个私人也可以缔结行政合同。法国判例法创设了三种识别行政合同的理论：代表理论、透明理论和国家本质性任务理论。

根据代表理论，两个私人中如果有一人是行政机关的代表，则所缔结的合同是行政合同。一旦私人成为行政机关的受任人，该私人与另一个私人所缔结的合同就是行政合同，该私人只是一个中介者身份。

所谓“透明理论”，是指私人契约中的一方当事人，是一个“假的私人”，它含有极高的透明度，显而易见是公法人的伪装、分身、化身或傀儡，私人则是一个“透明人”，背后真正的主角是公法人。因此，该私人与另一个私人所缔结的合同，属于行政合同。所谓“高度的透明性”，法院判例确立了四个主要指标：设立主体；主要财源；领导与决策成员；活动情形与业务内容。如果一个私法人是由行政机关发动设立的，且其主要财源是来自于前述机关。该私法人的领导与决策成员由前述机关选任指派，且活动与业务内容受行政机关掌控，那么私人就是“透明的傀儡”，其行为应归属于背后的公法人。典型案例是，一个地方自治团体为了解决供水问题，设立一家公私合营的自来水公司，其资本关系由地方自治团体掌控。如果合资自来水公司与另一私人营造公司签约建造净水厂，且合同中明订建厂后产权归属地方自治团体，则此合同虽有两个私人签订，但系行政合同。

根据国家本质性任务理论，只要合同涉及“国家的本质性任务”，不论缔约的一方是否是公法人，该合同都被界定为行政合同。某公私合资公司取得了特许权，兴建经营高速公路，法院认为由于兴建并经营养护国有道路乃国家本质性的任务，故涉及此任务的合同，应是行政合同。

德国和法国学说、判例对行政合同成立的解析，可以适用于我国征收征用补偿合同以及各种PPP项目中的合同属性辨认。征收征用补偿合同中行政主体的隐匿性表现在，可能是为了逃避麻烦事端，行政管理者故意隐身，而把征收征用土地或财产的使用者推向前台，把行政法律关系变成甚至曲解为民事法律关系。但是，这不应该影响补偿合同成立的行政性质。在笔者看来，土地等财产的占用或使用者经常是行政主体的延伸，二者之间存在着授权或者委托关系，实际上包含着行政主体向私人的权力授予。

在上海市发生的一系列征收征用补偿协议纠纷案件，均是按照民事案件的民事诉讼程序受理和审判的。与其它省、自治区、直辖市的法院受理的相似案件对比，就会发现那些补偿协议可能属于行政合同，应该按照行政诉讼程序受理和审判。这些补偿协议纠纷案例的集中特点之一是：缔约主体的一方当事人是被征收征用者，另一方是即将占有或使用该土地等财产的普通主体，如城市轨道公司等。从缔约主体上看，这些征收征用补偿协议是民事合同，而其实质是行政合同，因为其处理的是公法关系，有关行政管理主体把自己的职权授权或者委托给了那些普通主体，但是这些普通主体的征收征用权力都得到了相应行政管理主体的许可证授权或者委托，而且二者在征收征用的费用和补偿费用上也存在着资金关系。所以，上海市各级法院作为民事案件处理的征收征用协议，应该属于行政合同。

法国行政合同理论给我们一个启迪，那就是我国大陆地区的某些法律关系实际上是以私法关系掩盖了公法关系。这在国有资源开发利用、征收征用、一些政府特许经营合同中体现得较为明显。行政借助民间团体或私人之专业力量完成行政事务，如果行政机关实质上对私人有完全支配主导影响力量，那么作出委托的行政机关就是责任主体；如果委托给行政助手的行政事务越具有高权性质，行政助手的自主空间就越大，此时行政助手已经变成国家赔偿责任意义上的公务员。

2015年伊始，我国PPP项目建设蔚然成风。政府与企业公司不断地达成了新的项目公司，例如成立地铁或者轨道集团、自来水或者污水处理公司。项目公司经常被视为一个民事主体，实质可能是行政法上的法律法规授权组织，实为政府隐身，通过行政助手负担国家责任。这样的公私合作不宜视为民事合同，一是可能造成国有资产流失，二来忽略了行政权力的实际效用。正是从这个意义上说，新《行政诉讼法》把特定政府特许经营合同视为行政协议，恰恰是看到了行政权力发挥作用这一特质。

我们不必像台湾地区的判例那样，纠结于PPP项目公司是否因为依据民商法所设立，其地位就属于私法主体，其行为就属于私法行为。主要是看PPP合同所涉及的法律关系中，行政权力是否发挥了作用。例如，在某项污水处理事业的PPP公私合作中，中方企业和外企签订了合作企业合同，设立并经营合作企业。市政府并不是一系列合同的缔约人，表面上看不到行政主体的存在。可是，市政府为污水处理项目特意制定了《专营管理办法》这一地方政府规章，承诺市政府将所收取的污水处理费优先支付给合作公司，并从市财政补足亏欠。其后，市政府又根据国务院的有关规定，合法地废止了自己制定的《专营办法》。根据“公权力作用”的判断标准，笔者认为其中的水务合同，应视为行政协议。