刘浩：刑法理论与风险社会理论的诀别|学识

一般认为，风险社会的理论主要来源于德国学者贝克（UlrichBeck），以贝克，吉登斯等为代表，他们是风险社会理论的首倡者和构建者。而风险社会是指，在全球化的背景下，人类的实践活动导致的全球性风险占据了主要部分，各种全球性的风险对人类的生存和发展构成了严重的威胁。其中，现代性是其突出的特点之一。

在国内，一些刑法学者紧跟世界潮流，及时地将风险社会理论引入刑法学，并展开了相应的学术理论讨论，以求能及时地为立法和司法活动提供新的理论依据。秉承法学是一门实践科学，社会学对法学颇有影响的理念，这切实地提高了刑法学与其它学科间以及国际间的理论交流与发展，对于理论的蓬勃发展具有积极的作用。但是，理论的发展从来不只是一味地构建，构建之前会在尊重的基础上适时地予以打破，并在构建的过程中会及时地进行一些反思，理论的构建在反思的基础上也应当懂得适可而止，这亦是人类理性的一种体现。

风险社会理论与刑法学结合后，衍生出了风险刑法理论。风险刑法理论没有及时地反思就呈一种积极的姿态去对传统刑法进行批判。对此，一些人会感到很开心，但也有一些人会感到很压抑，担忧刑法的扩张会侵犯到个人正在被压缩的那点自由。于是，风险刑法与传统刑法，安全刑法与行为刑法等展开角逐，这正如武侠电视剧中的华山派的剑宗与气宗之争，尽管华山派元气大伤，但正如岳不群所说，华山派的基业岂是说撼动就能撼动的呢？是啊，传统刑法理论岂是说撼动就能撼动的呢？但是理论挑战是好的，没有挑战就没有发展，也不会有风清扬教授令狐冲独孤九剑的经历。诚然，风险刑法与传统刑法不可能并存，这与武侠中的情况还不太一样，令狐冲的武功基础是华山派的气宗，后又修习剑宗功夫，并熟知五岳派各大门派的剑法，学会吸星大法和独孤九剑，但无法在体制内混，而最终选择笑傲江湖。刑法是体制的构成部分，立足于整个国家法体系，无论立法，还是司法，总需要一种确切的理论予以指导，不能既扩张，又限缩，若这样的话，在武侠中，人容易走火入魔，而在现实中，人容易精神分裂。

风险刑法理论对于立法论和解释论均产生了一定的影响，并且这种影响已经近乎于无处不在的程度。谈传统刑法，风险刑法就如乔峰一样及时地出现了。这不是神雕侠侣，因为无法双剑合璧，于是，这就时常会处于矛盾的状态。无论风险刑法对于立法论和解释论产生了多大的影响，作为一种刑法理论，我们会考虑到罪刑法定原则，考虑到个人自由问题，法益保护当然也会予以考虑，整体的法秩序与社会治理体系化与现代化等都会予以考虑，最终，我们会发现，刑法其实本没有什么传统与现代的区别，罪刑法定，控制国家权力，保障国民自由与安全是刑法的生命。流行不适用于刑法，更不适用于罪刑法定原则。不是立法论与解释论需要风险刑法的问世，而是风险刑法莫名地为刑法扩张可以随时蓄势。

规制犯罪行为本来就是刑法的任务，没有风险刑法理论的时候，刑法也不是没有进行完善过，请看看我们国家的1979年刑法典和1997年刑法典，看看日本的1907年刑法等。扩张刑法在立足现实，符合理性的时候，适时进行扩张就可以了，不需要一些堂而皇之的理由，更没有必要向传统刑法，自由刑法亮剑。如山口厚教授所说，“将何种行为作为犯罪而成为处罚的对象，将何种行为作为犯罪而处罚被认为是正当的，这在任何时代、在一切社会中都不会是完全相同的。在规定犯罪的刑法的基础之上，有选择地存在着一定的政策原理。可以说，刑法就是在这样的政策原理上所构筑的法律体系。从而，刑法的诸种规定、诸多原则，就必须依照这些政策原理加以理解和解释”。刑法的发展是一个自然的过程，没有必要加入风险刑法理论这种不可预知的“催化剂”。一个以社会学为启示的刑法理论与数百年发展的传统刑法理论在刑法教义学的阵地上展开决斗，结果可想而知。风险刑法理论对于刑法的立法论和解释论均产生了影响，并促使刑法理论适时地展开反思，这是极其有益的，但反思之后，刑法应当坚决抵制。

就风险刑法而言，劳东燕教授在2007年发表的“公共政策与风险社会的刑法”（载《中国社会科学》2007年第3期）一文中，对风险刑法理论进行了论述，于此，风险刑法在我国被予以逻辑展开。但是风险刑法理论来源于社会学的理论，或者至少说是受到了社会学理论的启发。但其自身无论是在方法论上，还是在刑法的理论内部均是存在很大问题的，最终的结果是，风险刑法理论与传统刑法理论无法调和。

周光权教授认为，“风险刑法理论在对刑法例证的论证中，过于大而化之而没有细致推敲，结果导致大胆假设有余、小心求证不足。所有这些，都使得风险刑法理论只能获得一时之观点喧嚣，而难以取得长久之学术积淀。这是令人遗憾的。对风险刑法理论进行法教义学的批判，并不是否认刑法理论的创新，而是指出这种创新必须要以刑法教义学为依托，对刑法教义学的理论体系进行知识补充与思想升华”。其实，这并没有什么值得遗憾的，相反，从自由与法治的角度看，反而是幸运的。风险刑法理论应当抑制缺点，发挥优点，适时而止。其最大的优点或许应当就是促使刑法进行适时的反思。

（一） 风险刑法的概念与特点

风险刑法属于功能主义刑法的一种体现，如Jakobs的规范主义刑法理论亦是属于功能主义刑法。魏东教授认为，“Jakobs的功能罪责论将罪责与社会预防的充分条件判定为刑事不法，这无疑在理论上对风险刑法理论提供了强有力的支撑，它对危险犯，尤其是抽象危险犯的正当性进行了有力的论证。抽象危险犯实质上是以刑法上的不法为内核构建的，即将刑法上的不法与罪责并列，以规范取代法益成为刑法上唯一评价标准。而Roxin的客观归责理论与Jakobs的功能性罪责理论的最大不同之处在于罪责与预防关系的处理上。Roxin是把预防必要性作为一种刑事可罚性的额外条件加以考虑的，刑事处罚的前提仍是罪责，预防必要性在此只具有出罪的功能”。诚然，强调刑法的能动性是其显著的特点之一。但能动性的本质是人的能动性，是人的能动性在刑法中的规范性体现。劳东燕教授认为，“与传统刑法相比，现代风险表现出独特的性质：一是风险人为化。二是风险兼具积极与消极意义。三是风险影响后果的延展性。四是风险影响途径不确定。五是风险的建构本性。作为风险控制机制中的组成部分，刑法不在为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑；威慑成为施加刑事制裁的首要理由”。黎宏教授也认为，现代社会的风险具有不同于以往的特征：一是不可感知性和不确定性；二是整体性和制度性；三是平等性和全球性。诚然，这些风险刑法的特征暴露出风险刑法的自身诸多的矛盾与不足，并且这种矛盾是风险刑法自身所无法解决的。

首先，风险作为一种事物，它具有客观性。人为和自然的风险在总量上是呈一定比例的。学过地理的人都知道，灾害本来就分为人为灾害与自然灾害。康德认为，“一切发生的事情都有原因，这是先天因素的判断”。这也是自然科学得以可能的条件之一。于是，比如说，沙尘暴，这是自然的还是人为的呢？自然的气压与人为的破坏共同促使了沙尘暴的发生。但在没有人的地方，沙尘暴并不是自然灾害。太阳表面时刻都在进行着核聚变，但反而是人类生存所必不可少的条件。于是，一切事物都具有相对性。它们的利弊都是以人为参照系的。因为评价者本身是人，而不是大自然。这也是康德在《纯粹理性批判》中提出的人为自然界立法的原则，将科学的规律归结到人身上来的逻辑基础之所在。风险究竟具有人为性，还是自然性，具有多大的自然性与人为性本身是难以衡量的。随着科学的进步，人们对风险的认知与理解也会不同，风险刑法以此为由对人的自由进行合乎理论的限制恐怕难以达到逻辑上的自洽。

其次，风险兼具积极与消极意义的说法本身就是风险刑法理论自我矛盾的一种直接体现。风险的消极意义为人们所抵制，但又不得不承认风险具有积极的意义。于是，对于消极的意义，刑法予以规制。对于积极的意义，其它部门法予以鼓励。但为什么不是倒置的呢？因为刑法只能制裁而无法鼓励吗？刑法作为保障法的意义何在呢？如游伟教授所说，“社会治理结构是存在缺陷的，应该有多种手段和方式，有道德的、纪律的、民事经济的和行政的，还有刑事的治理方法，它们是由轻至重的一个阶梯。从理论上讲，刑法应当宽容并没有错，但它是一个系统工程，只有当道德、纪律、民事经济和行政的防线都相对比较严密，最后的刑法防线才可以放低一些”。无论是风险的积极意义还是消极意义，由于风险具有相对性和多因果性，因此，以此为由为风险刑法理论予以蓄势恐怕难以成立。

然后，就风险影响后果的延展性而言，其实与风险的不确定性具有一定的重合性。但就延展性概念本身而言，与因果性的特点本身亦是存在些许重合之处的。风险具有全球性和延展性，导致人们对于风险的态度也产生了变化。许多原本未曾关注的风险被过分地予以强调。但就结果这一刑法中的构成要件要素而言，本身也具有延展性的特征。比如，行为人该当刑法第234条的构成要件而将被害人打成精神病，被害人由于精神失常而连续该当刑法第232条的构成要件，将多人杀死，由于阻却责任而被予以保安处分等。然后，被害人的家属出于气愤，将行为人非法拘禁了24小时，期间不停地用截拳道快速地揍行为人的胳膊，导致行为人伤残等。行为人的一个伤害行为导致了后果的延展性，并且延展出了多样性，着实令人头痛。延展性并不是风险的独有特征，它具有一定程度的普遍性。

再次，就风险影响途径的不确定性而言，刑法无法对不确定性本身进行规制，因为因果性本身就是必然性与不确定性的交织。而影响途径的不确定性是客观规律本身，人给不确定性概念本身下了一个定义，但人本身就具有不确定性。正如田宏杰教授所说，“经济学就是研究不确定性问题的，所以，如果我们的目标是消灭风险，那就消灭了经济学，消灭了人类社会的发展。如金融中的保险，本来就是因为风险而产生的，这是最直接的。风险不应是被消灭的，消灭风险就是消灭了创新。风险是需要经营的，在经营的过程中，让风险朝另外一个方向走”。风险需要加以具体分析与识别，并不应当作为刑法随时可能扩张的理由。田宏杰教授认为，“社会治理的第一道防线永远是行政，最后保障才是刑事司法。现代社会风险的治理应该是三架马车并驾齐驱：政府监管、市场约束、行业自律，企业内部风险控制。作为政府监管的第一道防线是行政法、民商法，第二道防线是刑法”。风险是必然存在的。梁根森教授也认为，“社会治理中的风险是价值中立的，这会产生两个方向：一个方向会给我们带来发展和创新，从而带来螺旋式上升；而另外一个方向，就向着有害的方向走，变成了危险，这个危险最后变成了实害”。也许，有人会反驳，认为刑法不是消灭风险，只是为了规制不必要的风险。其实，这种来回辗转的话语反驳毫无解释力可言。比如，什么是消灭，什么是规制，规制的预期目标是什么？目标尽管是预设的却是必不可少的。什么是不必要的呢？是否必要本身连经济学也难以作出清晰的界定。

最后，风险的建构本性认为，风险既具有客观实在性，也是社会建构的产物。这本身还是对风险的一种理性承认。既然风险是社会建构的产物，刑法只是社会治理体系中的一部分，而刑法又具有谦抑性，刑法大张旗鼓地对风险进行规制，难免让对法治与自由充满憧憬的人的梦想有碎了一地的感觉。中国梦，法治梦是我们每一个人都应当追逐的梦想。此外，就“威慑”一词而言，实在是存在很大的问题。为什么“威慑”一词总是出现在刑法之中呢？“威慑”的百度汉语意思是用武力、威势使恐惧。百度百科的解释是，一种军事战略，指一个主要大国以迅速和压倒一切的报复行动有效地威胁其对手。对军事略感兴趣的人会发现，“威慑”一词在军事上，在国与国之间，在核武器上等运用较多。比如，战略威慑，核威慑等。具体到相关的武器上，如远程战略轰炸机，战略弹道导弹，战略弹道导弹核潜艇等，也就是常说的由空基，陆基和海基构成的三位一体的立体核威慑能力。于是，“威慑”这样一个语词出现在刑法中，一是对“威慑”一词予以了无心的贬低，核武器对其它国家进行威慑，刑法可以对国民进行威慑，这有逻辑碎了一地的感觉。二是对刑法的形象构成严重地损益。刑法的目的是保障人权与保护法益，刑法的目的不是威慑，刑法也没有这个能力，因为刑法不是核武器，国民也不是潜在的敌对势力。

通过以上分析，可以发现，风险刑法在逻辑上并不是能够作到逻辑自洽的，也没有足够充分的现实与规范根据。如周光权教授所说，“风险刑法理论在对风险社会的风险概念上的外延溢出，在一定程度上消解了风险概念的特定性，并使风险社会的理论失去其解释力，而在此基础上建立起来的风险刑法理论，就可能丧失其现实基础。风险社会的风险即后工业社会的风险与工业社会的风险的混淆、风险概念被泛化，导致风险刑法的理论丧失现实基础，也使风险刑法理论与风险社会理论难以对接”。风险刑法是理论先于现实，刑法理论受到社会学理论的启示，而主观构建起一套刑法理论体系，并积极地从现实中寻找能与之相契合的地方。劳东燕教授也认为，“事实与规范是二元分离的世界。事实与规范之间的二元性表明，由既有的事实或秩序之中无法推断出应然的价值判断。因而，以风险社会为背景考察刑法体系，只意味着尝试运用风险社会的理论来描述与解读刑法体系在实然层面经历的变动，并不意味着在应然层面对这种变动的肯定或支持”。风险社会理论到风险刑法理论的变迁存在逻辑上的矛盾，故难免具有如同中国近代工业一样的先天不足，后天畸形的结果。

（二） 传统刑法立场的坚守

        风险刑法究竟是个什么样的概念呢？刑法中作为宏观的指导性概念本身的不明确是刑事法治中潜在的巨大危险。如台湾的郑逸者教授所说，“最危险的倾向是法律人对不明确法概念难以割舍。如果我们能因刑法的保障机能而接受构成要件的破碎性格，就有理由基于同样的道理，合理化刑法理论的破碎性格亦即为提出更明确的标准而牺牲理论的普遍性。毕竟，刑法不只是用来对付有害社会的行为，而且是用来驯服利维坦的”。对于这个理论的反思，应当是先从理念开始。刑法的主要机能是打击犯罪，但没有刑法也可以打击犯罪。于是，现代刑法的主要目的是限制国家公权力，保障公民权利，保证公民自由的发展。而风险刑法对于刑事法治的潜在威胁就是对风险刑法进行坚决抵制的最主要的理由。并且，从风险刑法的纵向与横向的发展逻辑来看，也存在难以自洽的逻辑矛盾。

“现代社会的刑法是以古典学派的客观主义刑法为基础，之后，客观主义刑法内部产生了结果无价值论和行为无价值论的分立。结果无价值与前期旧派接近，而行为无价值论具有旧派和新派的因素。行为无价值论之后继续发展出风险刑法和敌人刑法”。风险刑法观只是西方后法治时代的一种自然反应。但是，我们知道，我国当然不是后法治阶段，因为是否是法治社会还不好说。对于我国处于一个法治初创的阶段，冲击形式法治，有损法治权威的理论应当引起我们足够的警惕。姜涛教授认为，“风险刑法的提出意味着近代责任主义原则的危机及修正的需求；风险刑法不仅主要以风险来定位责任在现代刑法中的角色，而且是功能主义刑法取代本体主义刑法、规范主义取代自然主义的产物，因此，在不法与归责基础上有别于正统刑法。客观归责理论为风险刑法体系化的初步尝试，该理论尝试以客观构成要件的解释来处理刑法归责的议题。客观归责理论并非因风险刑法而形成，却可以解释风险刑法的归责基础。行为、风险和归责构成了风险刑法的主题词”。风险与刑法中的危险概念存在区别，很多学者也意识到这一点。例如，周光权教授认为，“风险更接近是一个中性词，而危险则具有较为明显的否定性的含义。因此，在法所允许的含义上使用风险一词更为贴近，在法所不允许的含义上使用危险一词也是合适的。于此，暂且不论二者之间的具体区别，先暂时将二者予以概念上的等置。传统刑法从来就没有忽视过危险的规制，即使不提出风险刑法的概念，刑法对危险也会予以关注。一些学者认为，风险刑法在我国的逻辑展开在立法上的表现之一就是抽象危险犯的增加。

但是，抽象危险犯并非因风险刑法而产生。早在19世纪的《德国刑法典》，《法国刑法典》，日本的1907刑法都规定了不少抽象危险犯。并且，风险具有不同的阶段性也难以成为风险刑法挑战传统刑法的立论根据。劳东燕教授提到，“危险犯以危险存在为基础，传统社会的危险与现代社会的风险有明显不同。传统刑法其危险刑法的有限性、危险范围的特定性，以及危害结果的可预测性，决定了传统刑法危险的相对可控。抽象危险犯针对风险特质，降低了入罪门槛。由于风险的模糊性及损害结果的潜伏性，大大提高了对因果关系的证明难度。抽象危险犯大大减轻了追诉机关的证明责任，有利于节约诉讼成本”。但这对于风险刑法与传统刑法的风险概念的区分并无多大助益。

首先，抽象危险犯既然是为了解决证明责任的问题，说明其并非是风险刑法的起因与体现。罪责刑法无疑是现代刑法的核心构成之一，这是贯彻责任主义的重要体现。抽象危险犯具有严格责任的意蕴，但严格责任是在风险社会的概念提出之前就已经存在于英美刑法中了，其更多是为了解决刑事诉讼中的举证责任问题。何为因果关系？山口厚教授认为，“因果关系是实行行为的客观危险性向构成要件结果现实化的过程”。而对因果关系的刑事诉讼证明起于实行行为。那什么是实行行为呢？抽象危险犯没有实行行为吗？对没有实行行为的行为进行刑法规制，只是一种主观臆断。于是，自由和安全存在一定的紧张关系。

其次，对于风险的阶段性特征是否明显的问题而言，很难说是作出了客观理性的判断。并且，凭什么这种新发现的风险就交由刑法来予以规制，其它部门法又干什么去了呢？正如姜涛教授所说，“抽象危险犯意味着牺牲一部分人的自由来追求可能并不存在的不自由。所以，哪些犯罪可以设定抽象危险犯，就是现代刑法必须慎重思考的问题”。姜涛教授进而指出，“以刑法手段控制风险在于为大多数人谋取幸福，因而能够取得大多数人的同意。但是又不得不指出，基于这种同意而作出的公共选择本身依然充满着风险，一种基于多数人意志把他人作为手段，以实现某种目的（甚至是不确定目的）的风险”。诚然，风险中的多数人意志恐怕也是推定的。民众从来没有说，觉得社会变得不安全了，刑法应当保护我们的安全。一个国家民众的安全主要依赖于刑法，这未免也太过于有违一般人的常识了。

传统刑法的立场仍应当坚守，刑法的发展顺其自然就好，扩张之际不需要以风险刑法来予以蓄势，进而为以后随时扩张埋下伏笔。就预防犯罪的目的而言，传统刑法的首要任务就是预防犯罪。一般预防与特殊预防也是我们所耳熟能详的。树立法治权威不能随意地批判现行刑事立法，但也不能随意的用一些昙花一现的理论来抨击传统刑法，冲击自由秩序，威胁刑事法治。尤其就我国而言，对自由，权利与法治的捍卫难道一点都不为我们所感到紧迫吗？这可能涉及到宪政等诸多方面的理论问题，暂时不作讨论。如何荣功教授所说，“对于社会治理的参与，刑法必须固守其维护矫正正义的精神气质和保护公民自由的根本价值。刑法的制定和实施，不仅要起到预防犯罪、保护法益，维护社会秩序之效用，也要在根本上有助于维护国民的自由，这是现代刑法仍需坚守的根本立场”。

立足于刑法的谦抑性，以及社会治理体系化的基础之上，综合考量法秩序的规范意旨，对传统刑法的基本原则与基本理论仍需要予以坚守。金德霍伊泽尔教授指出，“在法当中，大量的价值都发挥着作用，例如安全、自由或者完整性。法的价值总和可能会再度被归入一个统一的秩序之中。德国刑法教义学认为，犯罪的特殊实质违法性的根据在于它所包含的法益侵害性。在此，法益指的是人、物和制度所具有的某种性质，该性质与宪法的价值相一致，其功能在于促进个人在国家和社会中获得自由发展”。传统刑法本身就会考虑到安全问题，并且这种安全考量会与自由等法的价值进行权衡。提到刑法首先想到的应是自由，人权，而不是风险，安全。尽管倡导理论创新，但不能以这种存在毁灭刑事法治可能性的方式予以创新。那样的话，创新的目的又是什么呢？风险刑法与传统刑法存在根本性的矛盾，并且这种矛盾解决的越早越好，解决的越彻底越好。当然，这也会引发对法的价值论予以反思。

 本来，即使没有风险刑法理论，立法者也会考虑一些相关的风险问题。而有了风险刑法理论，立法者在刑事立法之际就具有选择上的理论正当性。自由与秩序，在我国而言，显然是秩序优于自由。尽管我们也会不禁问这是为什么呢。但原因很多人也都清楚，因为我们是伟大的社会主义国家，并且处于并将长期处于社会主义的初级阶段。作为经济基础是这样的，但是刑法理论却一点都不处于初级阶段。

西方后法治阶段的理论拿来就予以逻辑展开，高级阶段与初级阶段如何协调，经济基础决定上层建筑的理论如何解释？法治的权威都还远远没有树立，就想抛开形式法治去追逐实质法治，经济上可以创造中国速度，实现跨越式发展，取得举世瞩目的成就。但是，法治建设上，采取跨越式发展是容易出问题的。法律意识与法律主体的素质没有稳步提高，制度和理论上的跨越式发展是在让少数法律人唱独角戏吗？可惜我们都不是独角仙。风险刑法观必然涉及到一些不同的价值判断，但是，风险刑法观必然是反形式主义的，对于法律的反形式化趋势，韦伯亦不无担忧。”在韦伯看来，法律的实质化会使法律深深地卷入社会各种利害相关人的价值之争，暗藏削弱法制型支配正当性的潜在危险。选择何种价值观实乃个人自由，若实质化的法律代替个体行动者进行价值判断，甚至约束或强令个体服从其所支持的价值，则容易使法律滑向专制之法“。在德国等后法治阶段的国家尚且如此，当然解释，在法治初创阶段的中国，则更是如此。

（一）在立法理论上的体现

风险刑法理论对于立法论产生了一定的影响，或者至少在立法获得理论层面的正当性上，具有十分明显的影响。魏东教授提到，“风险刑法理论对于犯罪论诸多问题也产生了巨大的影响。在风险社会下，入罪标准是否需要提前，是否需要扩大犯罪圈问题，迫切地摆在了立法者面前。在犯罪类型方面，是否需要扩大危险犯范围、是否需要修改犯罪未遂与既遂标准等。共同犯罪原理方面是否需要增设过失共同犯罪、是否需要采取行为共同说、是否需要规定片面共犯、是否需要增设阴谋犯、共谋共同正犯等都是犯罪论需要反思的地方”。风险刑法理论形成后，刑事立法必然会对之予以相关问题的关注。

刑法的扩张在具有理由之际往往会存在盲目且不定时的潜在危险性。风险刑法本身在立法上会存在被滥用的可能性。劳东燕教授也承认，“风险社会理论与刑法体系之间的关联点不是风险概念，而是安全问题。政治层面与公共政策上对安全问题的高度关注，导致预防成为整个刑法体系的首要目的。风险刑法本质上是一种预防刑法。刑法的预防走向对传统的自由主义与形式法治国构成重大的威胁。有必要在重视预防的前提下，从现有的体系发展出合适的控制标准，包括刑法内部的保障机制与宪法上基本权利的制约作用”。但是，如之前所提到的，刑法的首要任务就是预防犯罪，这与刑法预防犯罪的任务是存在重复性的，并且这种重复性是无益的。是立法回应了理论，而不是理论回应现实的立法需求。何况是否存在立法在这方面的理论需求仍是存在可争议性的。这是否有种“无心插柳柳成荫”的感觉呢？然而，风险刑法理论并不是无心的，风险刑法理论的核心的确是安全，而非风险。

刑事立法的扩张化与早期化以风险刑法理论为依据亦是存在问题的。张明楷教授也提到，“刑法保护早期化是刑法过度介入社会生活的表现，不利于保障公民的人权。换言之，刑法保护早期化轻视了刑法的自由保障机能，其出发点是将公民视为危险源乃至敌人，通过剥夺公民的自由实现社会的无害化”。

（二）立法论层面的反思

风险不应当成为立法扩张（包括横向和纵向的扩张）的理论依据，立法论必须立足于社会现实，但也不能有违刑法的基本原则。张明楷教授认为，“风险社会并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物。人为的风险只是人们还不熟悉的风险，而不意味着这种风险的大量存在。人们可以说现代社会是一个风险社会，但不能说现代社会是一个违法社会。因此，不能将风险社会本身当作刑法必须作出反应的社会真实背景。公众对现代风险的恐惧并不是依靠刑法可以消除的。因为恐惧是一种情绪，是独立个体的感觉，具有明显的主观性”。将这种主观性径直作为立法上的依据，存在逻辑倒置的错误。法益精神化，抽象化的提法本身也存在问题，并且这被认为与风险刑法存在契合，甚至应当说是巧合。传统刑法的构成要件的犯罪法定化、个别化与类型化，法益保护主义，责任主义等仍必须予以坚守。而在解释论上可以通过解释予以修正，但立法上应当严肃而谨慎。如刘艳红教授所说，“法益理论是近代以来刑法的支柱之一，是刑事立法的基础，保护法益更是刑法的直接任务之一，法益损害与否是有无刑事不法的标志，且不同法益会影响不法构成要件效果和处罚的轻重”。

刘艳红教授进而指出，“这种法益早期化、抽象化难免引发法益边界的漫无边际，消解法益概念也就成为了逻辑上的当然推论，而冲击刑法的谦抑性更是不言而喻，但我国目前刑法所处的发展阶段并不足以让我们抛弃作为近代刑法支柱之一的法益概念，否则我国刑法在走向万能时也将堕入刑法终结之命运。风险刑法理论悖离现代刑法以人为目的的法治之路，是意思刑法的复辟，以往的刑法发展史有着惨痛和深刻的教训”。黎宏教授也认为，“对风险的理解过于宽泛，容易导致处罚范围的扩大，违反了刑法谦抑性，违背了近代刑法的基本原则，为侵犯人权提供了借口，偏离了我国刑事立法的倾向。从一般立场来看，当代的风险刑法观全盘否定了现行的罪责刑法的观点，提出全面放弃刑法的谦抑性和最后手段性，从事后应对的刑法转变为事前预防的刑法，从保护法益的刑法转变为保护公民的安全感的刑法，从处罚侵害法益的行为转变为违反法规范行为的刑法”。

风险刑法并不能作为刑法立法论上的依据，最宏观的理由就是利益衡量与体系化治理，形式法治与自由人权。美国学者乔尔·范伯格认为，“对立法者来说，重要的既不单是损害的大小，也不单指损害发生的可能性，而是指二者的结合，即“风险”。风险程度随损害大小及损害发生可能性的变化而变化，它才是采用损害原则的立法者最该关心的概念。不过，立法者在评估允许某个风险行为的合理性时，还应考虑的第三个关键要素就是那个对行为人自己、对直接相对人、对全体社会制造风险的行为的独立价值”。魏东教授也提到，“立法者在确定刑法所保护的法益时，往往从值得保护的社会利益中寻找法益，根据某种利益的价值、面临危险的紧迫度、保护的必要性和可能性等，将其抽象出来作为刑法保护的法益”。于此，法益仍是刑事立法，也是刑法理论所不可或缺的一个概念，并且，我们应当警惕法益概念被逐步地架空。如陈兴良教授所说，“与其说是从传统刑法向风险刑法的转变，不如说是行政权与司法权的此消彼长，是我国走向刑事法治的一个表征”。

风险刑法理论本来是不会也是没有必要出现的，但是，既然出现了，立法者就应当有意识地对其予以理性看待。就目前我国的现状而言，我们谈到刑法，更多地还是会首先浮现出如下的概念：人权，法益，形式法治，法律权威，规则之治，自由，安全，善法之治等。如张志铭教授所说，“法治是使人的行为服从规则治理的事业。法律作用的弘扬，法治程度的提高，以对人性弱点的认识，对人的自由意志和自由选择的限制为前提。从这个意义上说，规则因素和人的因素之间的关系，是一种此消彼长的关系”。诚然，主要的担忧是权力与自由的碰撞，担忧权力的不稳定性潜藏着对自由无端侵犯的危险。我想，这是风险刑法理论在立法论层面，至少是观念意义上最应当值得反思的地方。

风险刑法理论在立法论层面的反思之后，结论就是：立法应当充分考虑自由的问题，而不只是优先考虑安全和秩序。立法应当秉承刑法的谦抑性，切不可盲目地扩大犯罪圈，加重法定刑，无形之中侵犯人权与自由。自由被侵犯，被不断地压制，何谈创新，何来的创新勇气，创新精神与创新氛围呢？国家的快速可持续发展，中华民族的伟大复兴又何以可能呢？用两个语词概括立法就是：“理性”和“克制”。而风险刑法理论对于解释论也会产生很大的影响，进而引起解释论层面的反思。刑法解释不能以风险和安全之名而随意扩大解释，甚至类推解释构成要件，随意抽象剪裁案件事实，这是直接挑战罪刑法定权威的表现。而刑法解释也不能一味地如立法一般克制，这样很容易产生合力，导致法律的不作为情况的出现。

（一）恪守刑法解释的基本原则

基本原则不同于一般原则，笔者主张刑法解释的基本原则是在罪刑法定的框架内，尽可能地实现罪刑均衡。显而易见的是，刑法解释无论如何都不能突破罪刑法定的框架。在刑事司法的过程中，理应秉承自由，法益，人权，法治等规范性价值观念以及善良，人性，人文，关怀等非规范性的价值观念，理性地看待风险刑法观，及时地反思刑法解释论。汉密尔顿认为，“在立法，行政和司法三大权力中，司法权的危害性最小，而道义性最大”。于是，我们发现，不只是小野清一郎等人对行为人主张的道义责任，对于刑法适用者而言，道义性亦是民众对其理应具备的合理的内心确信与内心期待。刑法解释的基本原则不变，具体的解释行为就具有方向性和相对稳定性。

（二）刑法解释论的观念反思

若对刑法解释论的体系性反思，尤其是对本体论与认识论，以及相关的方法论进行反思的话，的确是需要相当宏大的篇幅，笔者在此暂不作详细的论述。只是对刑法解释论作如同立法论一样的在观念层面上的最基本的反思是，我们的解释论是否受到了风险刑法观的冲击，如何看待这些冲击呢？

1、风险刑法观对刑法解释论当然具有冲击

风险刑法观对于传统的刑法解释论具有多大程度的冲击，对此有着不同的观点。例如，童德华教授认为，“仔细分析会发现，风险社会理论已经解构了传统刑法解释的客观基础，已经不可能获得现代社会的真实保证，因为一个人的行为是否造成某种结果、造成结果的范围等很可能是不可预测的，它和其它风险之间具有复杂的关联性，且它产生的后果难以被准确地计算出来。这要求传统刑法解释方式必须得到更新以适应社会的现实要求”。但是，无论案件事实如何新奇，也必须能够为构成要件所规定，所涵摄。刑法解释的客观基础既然是客观基础，就必然具有客观性。而客观性具有一定时空范围下的发展连续性，而这并无力打破现有的刑法解释理论体系。

童德华教授进而指出，“解释论意义的先行理解是否能穿透相关事件的客观基础，这是十分现实的难题。在刑法解释的体系中，行为和结果的不确定性已经将司法人员置于一个两难的境地：一方面，司法人员必须对不确定性事实作出确定的回答；另一方面，司法人员无力对行为和结果等法律事件中的基本事实作出客观性回答。所以，解释型的法律适用机制，无异于一种将社会秩序的建构委托给毫无技术常识的司法人员的风险博弈。需要将基于解释展开的法律论证作为刑法适用的基本方式。刑法论证以合理性为诉求目标，通过促使在开放刑法结构中的论证主体间的对话而展开”。诚然，先行理解也就是常说的前理解，从客观事实对应构成要件的角度看，行为和结果的不确定性在立法中必然会有所体现。此外，解释是立足于客观基础之上，从客观事实出发，往返于事实与规范之间的，因此，解释的客观基础必须被解释者所确定，这是解释的逻辑起点。事实与规范的确证是刑法适用的必然前提，并且，解释往往与论证相伴随。而司法人员的技术常识是否具备，以及具备多少这也是值得期待的。但既然是常识，还是应当具备的。

2、如何看待风险刑法观对刑法解释论的冲击

传统的刑法解释理论具有充分的规范正当性，它始终把罪刑法定原则放在首位，无论在解释的过程中如何举步维艰。而这是刑法解释者所应当承受之重，并且这种负重也并非难以承受。科学性与规范性是刑法解释行为的最好彰显。如付立庆教授所说，“任何刑法意义的解释结论，都必须最终落实到刑法条文具体用语的解释之中，只有能够为现存刑法用语的规范范围所涵盖，才可能得到认可”。还有一点就是，我们应当区分解释行为，解释结果，解释的可接受性，解释结论的适用效果等不同的问题。刑法解释与刑法的明确性相关联，与罪刑法定原则相关联，这是将刑法的规范性放在一个重要位置的根本原因之所在。如此说来，风险刑法观促使刑法解释论层面反思的首要问题就是罪刑法定与刑事法治的问题了。

风险刑法理论在产生的逻辑上存在根本矛盾，尽管先天不足却后天容易为刑法的随意扩张提供理由。这是对风险刑法理论的根本担忧。此外，风险刑法观对于传统刑法观的挑战也难以成功，也根本不可能成功。但是，理论创新对于理论发展具有十分重要的意义，而无论这种创新是出于偶然，还是出于必然。风险刑法理论，或者至少说是一种风险刑法观念，对于立法论，解释论等均有所启示，至少应当引起对这些层面问题的反思。反思之后，刑法的谦抑性，形式法治，刑法权威，善法之治，自由人权，法益保护等问题再次浮现于脑海之中，而对这些语词予以观念上的逻辑展开后，当再次重新审视传统刑法观与风险刑法观后，得出的结论是：传统刑法理论与风险刑法理论，刑法理论与风险社会理论应当毅然诀别，重新并坚决地回归形式刑法观，将传统刑法理论予以自然自在地发展，以在规范层面上实现自由意志的定在，维护刑法的应有权威。