应该剪掉司法改革的“辫子”，充分解放思想，放开司法改革的“小脚”，大踏步前进
记者 周东旭
司法改革渐次铺开，举措越来越具体，改革中的阻碍因素也日益显现，症结渐次明朗，甚至有些还是瓶颈性难题。这是改革不得不面对的阵痛，以改革的方式顶过去，改革才可能更上一层楼。回避或退缩，只能是事倍功半。
司法改革尤其需要直面各方的质疑，无论是来自外部，还是司法机关内部。只有行动和改革成效能够真正化解质疑，别无他途。但是，改革如何向前推进，有赖于更具现实针对性的规划，激发改革内生动力。就此，财新记者专访了清华大学法学院教授张建伟。
如何认知司法改革中出现的质疑
财新记者：起初各界对司法改革的热情都很高涨，随着改革推进，似乎也在慢慢降温。你如何评价当前进行中的司法改革？
张建伟：司法改革是全面深化改革的重要组成部分，司法改革关涉改革大局。整体而言，我更倾向将当前中国定位于法治初创社会，或者法治转型社会。这里的法治是指现代法治，与中国传统法制相对。中国传统的秦代法制，也称申（不害）韩（非）法制，讲求“刻薄寡恩”，可以使国家富强，但不足以长治久安。所以，秦兴于法制，亦亡于法制。后来，传统法律用儒家加以包装，外儒内法，表面是儒家仁义，骨子其实还是法家。
现在是法治转型期，法治要成立，司法必须跟进，必须要有很高公信力。司法的最终目标是服务于司法公正，只有公正才能奠定公信力，司法改革服务的正是这一大局。信赖司法，信赖法治，才可初步奠定全面深化改革的基础，因此，司法改革对于法治现代化、政治现代化，均十分重要。
同时，全面深化改革也为中国司法改革提供契机。纵观近年来的司法改革，总体看当前基础是最好的。上世纪九十年代掀起的司法改革，部分边远地区司法机关甚至无法开工资。当前，中央层面有意大力推进司法改革。经过多年积累，也培养出一大批法律人才。
从近期推开的一系列改革设计看，有些符合改革方向，也是长期以来学界和实务界一直呼吁和期待的。比如，如何优化诉讼制度，使其更有效率，更具公正性。再比如，如何优化司法体制，使高度臃肿的行政化的司法体制能够突显司法特性，试点省级以下法院检察院人财物统管，以及员额制等。有些制度设计朝着司法公正前行，比如，提出以审判为中心的诉讼制度改革这样一揽子的口号。司法改革推进至今，取得一些成效。
财新记者：当前司法改革的主要侧重点是什么？推进的情况如何？
张建伟：司法改革意在打破长期以来一直存在的机制弊端。第一，司法要去行政化。当前，无论司法机关还是司法人员，司法属性均不突出，实质还是被纳入到行政官僚管理体系之中，对此，司法机关内部也是反映强烈，希望通过制度改革去行政化。当前改革做出一些探索，希望淡化高度行政化的司法体制，但是，路还很长。
第二，司法要去地方化。司法机关受制于地方政府包括人事、财权等，为了自身利益，司法权很容易“听命”于地方政府。目前，这方面改革还没有到位，省级以下人财物统管的发展进度并不理想。
第三，改革要解决司法人员的非专业化问题。之前，不少法官、检察官甚至没有法律知识背景，2002年全国统一司法考试实施，本身就代表司法精英化的展开，后来继续强调司法专业化、职业化。另外一个重要方面是怎么处理党政与司法的关系，比如，严禁领导干部干预司法活动、插手具体案件处理，并出台了记录、通报和责任追究的规定。目前司法改革的主要内容还是集中在前三个方面，是行进中的改革，不太可能一步到位。
有些司法改革事项推进的还算顺利，有些改革也初步实现预定目标，但是，有些则确实在推进之中暴露出问题，比如员额制。改革之初就担心，官本位思维主导下，占据员额的会是司法机关中有一定职务者，而这些人恰恰不办案，很容易造成办案人没能进员额，而进入员额的又不具体办案。随着改革逐步推开，实践中确实逐渐显露出这方面的问题，实际是走向员额制预期的反面。
财新记者：改革行进至此，如何看待当前对司法改革的一些质疑，包括司法体制内部的一些不同声音？
张建伟：任何改革都是利益格局的重新调整。地方司法机关往往更希望改革能维护现有利益格局，不要动我的奶酪，一旦打破既有格局，虽然不敢积极表达对司法改革的不满，但是可以消极抵抗，犹如把自己定位为棋子，不会多走一步，更不会主动走。最终导致有些改革方案虽然提出，但不能得到很好落实，甚至有些本该大热的举措却成为冷调话题，比如，省级以下人财物统管。
省级以下人财物统管本身就带有一定的过渡性，并不能彻底摆脱地方对司法的控制，理想的改革应该是中央统管，现在是分阶段推进。该项改革之所以“遇冷”，就是触动了地方法院、检察院的利益，尤其是一些经济发达地区的司法机关，他们往往不愿意与地方脱离，当地经济条件好，财力充足，可以提供必要的利益输送，无论待遇、办公条件，还是福利等，都由地方保障，一旦切断与地方联系的脐带，很容易受到地方法院、检察院抵触。
经济欠发达地区的司法机关，则更愿意接受省级统管，因为他们不会失去什么。另外，顶层设计方面目前也没有看到特别具体的方案，可能认为兹事体大，不宜贸然出台，地方再有抵触，变成冷调话题似乎也就很正常了。
自上而下改革的优点是在高度集中的体制下，本身就含有上命下从的关系，效率往往比较高。现在司法改革基本是在此模式下推行。但是，也有缺点，地方可能会习惯于仰着脖子等待发号施令，缺乏主动改革精神，更不会有什么超前的行动或提前布局，因为很担心被认为是“抢跑”。
还是以员额制为例，这是中国司法体制改革中非常重要的制度。过去司法资格过于泛化，甚至法院、检察院医务室也有处级或副处级法官、检察官，其实他们并不办案。法官、检察官成了工作人员待遇的一种称谓。真正把法官、检察官职称适用于具体承担司法职务的人，显然很重要。
据不完全统计，全国共有30多万法院工作人员，在一线拿着法槌司法的不到三分之一，三分之二以上不在一线办案。可是，授予的法官职称却很多，最终造成的结果是一线办案力量不足，但是内部结构庞杂，机构臃肿。怎样优中选优，实现精英司法，就成为司法改革的重要命题。
员额制与前些年的司法人员分类制度改革紧密相关，有其延续性，当时没有推开，因为主导改革的是法院检察院政工部门，一旦改革施行，他们往往不能成为法官和检察官，自然很难在内部激起改革积极性，法院内部首先产生阻力。目前的司法人员分类管理改革，采取自上而下的强力推行，法院、检察院具有一定被动性，顶层设计完成，要求地方法院必须改革，不得不改。改革当然也吸收了法检机关意见。
任何一项具体改革措施均需配套举措跟进，并有一系列科学的体系架构作为支撑，如果措施得当，也可以减少改革阻力，否则，良好的改革初衷则可能遇到更大障碍。
财新记者：员额制改革是不是也由于配套举措的问题影响了其改革效果？
张建伟：部分举措还需要进一步细化和加深反思。比如待遇，法官、检察官能否实行高薪制，其实是员额制的内在要求，但是，多年来一直存在争议。我赞成法官、检察官高薪，这是由其在法治社会中的地位、功能等决定。不过，也会经常遇到公众提起的质疑，现阶段司法仍存在诸多不完备之处，到底中国法官、检察官是不是真的可以“值”那么多钱？包括职位门槛、标准等，中国的法官、检察官能与法治发达国家的司法人员等量齐观吗？
这就涉及法官、检察官的遴选。员额制考试是否可以真正选拔有能力者，是司法机关组织遴选考试，还是交给第三方？遴选采取什么方式？我认为最好的办法是交给第三方，由司法行政机关组织遴选最合适。同时，要改革现有的司法官考试制度，除了司法资格考试，有必要增加司法官考试，而第二步考试应该非常严格，重点考察法律分析能力。目前，遴选方面的设计并没有通盘关联考虑，讨论也不够充分。
司法改革尤其应该注意司法机关内部的利益调整，尤其要有明晰的规则，保证改革最大限度的透明和公正。比如到底如何选拔司法员额，基本是两种方式的结合，一是考试，一是审核。各地所占权重不一，有的地方考试占30%，考核占70%，有的地方则颠倒过来，考试内容也不同，五花八门。进入员额的，无论待遇还是声望，都可能获得更多机会，一旦不能进入员额，尤其是一些青年司法人员，很可能觉得看不到希望。当员额被资深司法人员或有一定领导职务的人占据后，年轻司法人员难免会有诸多顾虑，甚至出现大量人员流失现象。
这些问题在员额制改革中都出现了，有关部门也注意到，并采取一些补救措施。但是，基本规则首先要公正透明，进入员额的所谓“领导”也不能把自己当老板，把法官助理当马仔。
如何看待平反冤案的问题？
财新记者：近年来司法领域另一件备受关注的事项是冤假错案平反，包括呼格吉勒图案、聂树斌案等。冤假错案平反对司法改革会有怎样的影响？
张建伟：司法改革大体可分为两大板块，一是司法体制改革，包括上述提到的省统管、员额制等，冤案平反主要涉及司法程序改革，也就是第二板块。一些有影响力的冤假错案进入公众视野，特别是对案件发生的政法部门，会产生极大的心灵震撼效果，一旦发生冤假错案，很可能影响司法机关及领导部门主要负责人的政绩和形象。
当前出现的冤假错案往往具有自我复制特性，总结冤假错案类型，会发现原因相差无几，只不过是不同影响因素的不同排列组合。其中，冤假错案的基本因素之一，就是司法人权保障不足，存在大量刑讯逼供，非法取证等。找到源头，才可能采取相应办法解决，修补制度的篱笆。近些年来有两个举措比较重要，其中之一是完善证据制度，另一个是十八届四中全会提出的推进以审判为中心的诉讼制度改革，切实发挥庭审作用。
关于“以审判为中心”的提法在此之前也不是没有争论，有的学者就提出，宪法135条规定“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”，即通常概述的诉讼阶段论，现在又以审判为中心，是不是涉嫌违宪。十八届四中全会一锤定音，以审判为中心的诉讼制度改革就此成为所有政法机关都应该努力实现的目标。
所谓“以审判为中心”可以有两种理解，一是以庭审为中心，在坚持诉讼阶段论的前提下，注重庭审的作用，弱化庭审之外因素的影响；一是放置于整个诉讼流程，发挥审判程序对于审前程序的限制作用，也就是重构整个司法流程，包括与公安机关和检察机关的关系，做到审判中心主义。根据十八届四中全会的表述和最高法院的阐述，以审判为中心主要还是被界定为庭审实质化，防止庭审流于形式化，解决庭审的空洞化问题。
财新记者：你认为“以审判为中心”的落实对解决冤假错案能发挥怎样的作用？
张建伟：审判中心论也好，诉讼阶段论也好，减少冤假错案，根本上是要依据基本的司法正义标准建构刑事诉讼程序和规则体系，并且充分体现人权保障精神，缺乏这些现代司法上的硬通货，再怎样强调以审判为中心也无助于防止冤错案件的发生。
以审判为中心的司法改革虽然出台了一些措施，但感觉意犹未尽，或者说隔靴搔痒。从具体文件内容看，除了一两条略有新意，却又语焉不详，其他大多数内容是把刑事诉讼法中重要条文单独拎出，稍加阐述。到底何为以审判为中心，怎么真正使审判成为中心，探讨并不充分，仍很模糊。提出的改革措施因此也很难具有直接针对性，难以做到对症下药。另外 ，以审判为中心虽然可以唤醒法官对庭审的重视，但是，如果相关配套举措没有跟进，法官不愿意在庭审中加大投入，根本无法约束法官。据了解，法官、检察官并不想把时间和精力放在庭审，没有具体制度约束，庭审流于形式恐怕还会蔓延。
我还有一个担心，近年来逐渐推开的认罪认罚从宽制度、速裁制度、简易程序扩大适用等强化口供的改革措施，扎扎实实生根，而强化庭审的改革措施可能最终只是虚晃一枪。一旦强化庭审的内容只停留于口号层面，而弱化庭审的改革却在疾驰。这就犹如在火车站，看到另外一列火车呼啸而过，天真的以为是自己的车在动一样。我们应该继续追问的是，到底以审判为中心的改革这列车开动了没有。
财新记者：速裁、简易程序扩大化等，是不是部分原因也在应对案多人少局面？
张建伟：案多人少是司法机关比较喜欢强调的一个理由，但是，不同级别的司法机关，情况很不一样。简单说，基层法院案件相对更多，负荷大，其他级别的司法机关则远没那么多案件，甚至在北京的一些法院，还出现案少人多。从全国范围看，也不均衡，经济活跃的地区，可能会案多人少，也有不少法院、检察院，并没那么多案件。案多人少到底是真命题还是假命题，其实很多地区是不一样的。
另外，司法效率也是值得认真思考的问题。目前，法院内部的司法环节过于繁琐，效率太低，如果都由司法领导把关，汇报本身就容易形成效率瓶颈。甚至有些法官、检察官为了让领导看明白，还会单独制作PPT，这些都会无谓增加工作量。
再比如，法院、检察院有大量时间，甚至一半时间是在开会。法官、检察官就应该专注于案件，将大部分时间用于办案。中办、国办2016年发布的《保护司法人员依法履行法定职责规定》以及最近最高法院出台的相关实施办法，均明确“任何单位或者个人不得要求法官、检察官从事超出法定职责范围的事务”，比如之前经常介入的招商引资、治安维护、配合拆迁等。突显司法机关和司法官的司法属性，就要把一些额外的任务清除掉。外部层面和内部层面一样，充斥着太多繁琐环节，虽然可能与司法有关，但都是不必要的工作。
财新记者：你认为平反冤假错案机制还需要怎么进一步完善，空间在哪里？
张建伟：当前，司法机关确实在冤假错案方面提高了警觉度，很担心办案中出现问题，甚至产生另外一些效果。比如，有些案件轻易不敢裁定，形成一种与过去司法截然不同的状态，过去是模棱两可的大胆定，现在是可以定的也不敢随便定。在很多国家可以判定的案件，在中国就不敢裁决，这实际上是一种机械司法。因此，有必要通过完善机制消除司法人员的顾虑。比如，追究司法人员的错案责任，只有通过惩戒委员会等机制，法院才能根据相关意见追责，要给司法人员的独立判断提供制度保障。现在确实出现办案积极性不高的现象，案件既然有疑虑，既然办案责任是终身制，很多司法人员干脆就不下裁断，或者是寻找其他可能免责的途径。因此，责任制要科学合理设计，不宜泛化。
另外，刑事司法的人权保护程度要提高，现在的改革侧重点还是提高司法效率。当前，刑讯逼供取得的证据，以及冻、饿、晒、烤、疲劳审问等获得的证据都要排除。但是，只是做到这些远远不够。司法人质现象值得警惕，假如审讯对象不配合，就可能以家人涉案相威胁，甚至根据审讯对象的配合程度对其家人采取不同措施，即使其家人并未涉案，也可能被当作威胁的条件。这种方式在取证方面很有效，但这是威胁取证的典型表现。
改善司法的人权保障牵涉到不少机关的部门利益，他们可能认为约束条件过多，最终会影响案件办理。所以，改善司法人权的同时，还应该注意提升办案能力，这样才能使司法人权保护真正撑得住。
目前冤假错案平反中探索出的一些制度可以进一步跟进，比如谁来负责对可能错案的复查，我认为交给第三方比较好。聂树斌案最后就是山东高院复查。异地复查模式可以固定下来并加以推广，遇到类似案件，可以尽快启动异地复查。
还应注意舆论环境。目前的一个突出特点，由于司法公信力没有建立起来，司法机关出具的认定意见，社会总有疑虑。甚至，一些案件一经发生，公众就会质疑是不是司法不公造成。
司法机关面对舆论最合理的态度是实事求是，有什么问题，直面什么问题，不要遮遮掩掩，遮掩反而会放大社会怀疑。比如，有些热点案件，应该把调查信息等直接公开，且越及时越好，可以采取听证等形式，向社会充分披露案件信息。有些舆论反弹其实是把自身臆想当成真实情况讨论，之所以如此，根源还是有关部门并没有完整披露信息。虽然某些案件可以借助遮掩等方式暂时得以平息，但是，一旦再遇到类似案件，过往种下的怀疑会再度膨胀、发芽。
司法公信力是通过一个一个案件建立起来的，对待公众舆论，要更聪明一点，而不是沿袭过去行政官僚化的反应。
司法改革也要充分解放思想
财新记者：法院依法独立行使审判权，是此轮司法改革的一项重要内容，很受关注，进展如何？进一步改进的方向是什么？
张建伟：中办、国办发布的《保护司法人员依法履行法定职责规定》以及最近最高法院出台的相关实施办法，其中都有强化依法独立行使审判权的内容。我还注意到，最高法院的实施办法，特别提到“法官依法履行法定职责受法律保护，有权就参与审理案件的证据采信、事实认定、法律适用、裁判结果、诉讼程序等问题独立发表意见” 。
当然，制度设计本身在法官独立发表意见方面着墨不多，并没有向此倾斜。另外，法官法等也规定了对法官的职务保障。过去，还是更强调法院是行使审判权的主体，近年来开始注意到法官也是主体，并给予更多关注，这都是一些新的变化。
中国司法机关是高度行政化的，虽然宪法规定法院上下级之间是监督而非领导关系，其实，中国的法院早就运作成具有上下层级的领导关系，现在提去行政化，但去行政化很难，甚至行政化本身也只是表象。比如，有的中级法院将案件指定管辖，案件裁判宣告之前，甚至要求下级法院要向中级法院汇报，上下级之间很难存在依法独立行使审判权，而且，当事人的上诉还有什么意义呢？虽然改革开始关注法官独立判案的职务保障，但还是不可避免要受制于高度行政化的司法体制。比如，向院长庭长汇报的情况在一些法院逐渐减少，但要真正做到“让审理者裁判、由裁判者负责”，从目前的制度设计和运作情况看，还处于起步阶段，还有很多的路要走。
法院依法独立行使审判权受制于诸多因素，也确实考验着司法机关的智慧和勇气，与法院自身的努力争取密不可分，不能总等天上掉馅饼。能否依法独立行使审判权，关乎现代法治能否达成，关乎对人权保障的水平，这其实都是很明确的逻辑关系。而且，法治程度越来越高，也必然会对此要求越来越强烈。
财新记者：所以，司法改革本身也不应该只是司法机关内部的事？
张建伟：现在有一个现象特别值得注意，司法改革似乎变成司法一家的事，其他部门并没有多少参与感。其实，司法改革应该是国家的事业，因为司法改革不是为司法机关改革，而是为国家改革，所以，应该是多部门共同参与。现在改革基本是由中央政法委提出，地方司法机关落实。司法改革的落实，需要多机关多部门配合，如果其他部门置身于司法改革之外，司法改革的某些举措很容易受阻，改革愿望难以实现。
财新记者：除了自上而下的强力推行，司法改革还能从哪些地方寻求动力？
张建伟：除了自上而下的推动，还应该注重自下而上的改革动力，尤其是激发司法人员的改革主动性，汇聚力量推动改革。
另外，司法外围，民众对司法不满或期待，也是一种力量，只不过现在还没有形成较为完整且强有力的民间推动力量。在司法比较健全的社会，学者和律师往往可以扮演重要的角色。在中国当下，学者的推动力并不强，虽然学者参与了不少改革事项，但总体上，学者还没有太大的影响力，学术权威不足。律师群体本来也是来自民间的力量，而且是法律共同体的重要组成部分，改革的动力比较强，希望改革能优化司法环境，优化律师执业环境。但是，中国的律师总体还是一盘散沙，虽然一些律师表现出推动改革的自觉性，不过大多数还只是谋生存，暂时没能构成很强的改革推动力量。律师有商人的一面，也有法律人的一面，后者推动改革的动力会更大，如果偏重前者，谋利一面会更多。普通公众由于很难形成具体法律方案，关注热度往往随着焦点的转移而消失。整体而言，司法改革的推动力量是不足的。
财新记者：你对当前司法改革有怎样的期许？
张建伟：我对当前中国正在推进的司法改革还是比较乐观，改总比不改好。中国司法存在一些沉疴，都需要司法改革加以解决。司法改革应该作为各界广泛参与的改革，包括学界发挥学术智慧，使社会推动力量得以释放，形成合力，提升改革的内在动力。现在改革暴露出一些问题，导致认识不一，甚至出现一些悲观认识，最终还是要通过深化改革来化解。改革方向只要是对的，就应该想办法坚持，而且，应该让改革中的问题充分暴露，而不是对一些问题捂着盖着。
改革应该少一些政绩思考，多从国家整体利益和民族大义出发，打破部门利益格局，使改革真正向中国长远整体利益方面有所推进。现在有些改革阻力来自部门利益，这是目光短浅。
中国司法改革已经起步，有些问题也相继展现出来，对此应该以积极态度回应，不能遇到问题，就像含羞草一样又缩回去，不能因为一时受挫就退回到老路。改革要让民众看到成效，切实使司法改革走上良性路径，因为改革的最终目标是司法公正，不能让公众失去对司法的信心，失去对改革的兴趣。司法改革要尊重司法规律，同时，应该剪掉司法改革的“辫子”，充分解放思想，放开司法改革的“小脚”，大踏步前进。■
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