“恶意”在《辞海》的释义是：

❖ 坏的企图；

❖ 法律用语，“善意”的对称。

指事先明知有足以影响法律效力的事实存在仍然实施行为。 ¹ 该释义一方面是指人的内心的企图，也就是思想或者动机，只是这种思想或动机是一种不好的，违背了某种价值。另一方面特别强调在法律中的使用强调了“明知”的主观状态，以及明知之后仍然实施某种行为，是思想或动机外化到行为上的一种事实，重点在行为的实施。

有学者认为，民法上的恶意是指，行为人在从事民事行为时，明知其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利的一种主观心理状态。在特定情形下，行为人应当知道而因可归咎于该行为人的重大过失而未知，也可以构成恶意，由此可以看出恶意的基本内容有两点：

❖ 恶意和善意一样，都是行为人的主观心理状态；

❖ 行为人于行为时，明知其行为没有法律根据或其行为相对人不享有权利。 ²

此种释义，相较于《辞海》中的释义使用了更为专业的语句也直指“恶意”的本质，一是行为人行为时的主观心理状态，一是无权而为之或越权而为之。

也有学者将“恶意”细分为：

❖ 认识主义的恶意或称观念主义的恶意，指明知某种情形存在，即明知其行为缺乏法律根据或明知其行为的相对人不享有权利。

❖ 意思主义的恶意，指动机不良的故意，即以损害他人利益为目的而行为，如恶意串通、恶意磋商、恶意侵害名誉权等。 ³

“恶意”这个词本质而言，属于一种更为生活化的用语，尤其是带有一个“恶”字，在使用时预设性地附加了一种否定的评价在其中，带有一种伦理价值的批判。

因此“恶意”的内涵包括三个方面：一是行为人行为之时的主观状态；二是明知无权或者超越权利而积极实施某行为或者追求某种结果；三是行为人的行为不仅违反了法律，也违反了某种基本道德价值（无论是社会道德还是商业道德）。

（一）“恶意”与“故意”同时出现在法律条文中

单就《商标法》（2019年修正）而言， 其中的第4条第1款、第36条第2款、第45条第2款、第47条第2款、第63条第1款中的“恶意”就与第57条第6项的“故意” 同时出现在同一部法律当中，虽然不至于引起适用上的混乱，但至少引起立法上不统一的客观事实存在。我国其他民事法律条文中也有恶意的用法，但通说认为恶意与善意相对，并非明确的术语。 ⁴ 因此我们不免产生“故意”与“恶意”是何种关系，是否等同等诸多疑问。

在《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》 ⁵ 中使用的是“故意”，并特别在第一条第二款强调：本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意 。

最 高人民法院似乎注意到了上述差异，因此最高人民法院起草《的理解和适用》这部法律文件时在第4条中特别强调，对故意和恶意的含义应当作一致性理解，并给出了三点相应的理由。但仅为了避免立法上的矛盾，做一致性理解，“故意”与“恶意”是否具有一致性或者具有何种程度的一致性，仍需进一步阐明。

（二）“恶意”与“故意”的区分

侵权法框架下的“故意”乃认识因素（预见到损害后果的发生）和意志因素（期望和放任）之统一。 ⁶ 所谓认识因素一般是指明知，意志因素是指追求或者放任某一损害结果的发生，因此故意又可以分为直接故意和间接故意。直接故意即积极追求某一损害后果的发生，间接故意即放任某一损害后果的发生。

因此故意经常与侵权法上的过错同时出现，通常在论述成立侵权责任成立之时故意即有过错。在一般侵权构造中，行为、损害结果、过错、因果关系作为一般的侵权责任的构成要件，但是“恶意”并非侵权责任的构成要件。 过错是针对行为的结果，恶意是针对行为本身。 过错不仅是责任构成的要件，且是最终的构成要件，而恶意在一般情况下不成为侵权行为的构成要件，通常是作为对第三人利益是否给予保护的标准。 ⁷

故民事立法中，故意是过错要件的规范表述，明知就是故意；恶意仅在特定情形下使用，与认定法律行为无效时意思表示瑕疵的其他事由相当，其具体含义并不确定，可归属于多种制度调整。此可作为“恶意”与“故意”的区别点之一。

集中到主观意志因素上，有学者认为：恶意与故意是高度关联但不相同的概念。二者各有侧重，故意侧重于认识因素的明知和意志因素的放任与追求，这也是故意这一主观心理状态的可归责性；而恶意本身即是对行为目的作出负面评价。 ⁸ 在关于故意与恶意的联系与区别上，有学者直言：故意可以构成与善意相对的 恶意，但并不意味着，故意笼统地等同于恶意，这是由恶意的多重含义所决定的。

如故意就不当然地构成侵权法上的恶意，作为侵权法上的恶意，除主观上的故意之外，还应具备违背公序良俗原则要件，只有构成故意才会有恶意 ⁹ 该论述认为故意与恶意在某种程度上具有包含关系，但是恶意表述的含义范围更大，故意包含于恶意之中。

“恶意”该词内涵上有更强烈的道德伦理属性。2021年国家知识产权局公布的《商标审查审理指南》中对商标领域“恶意”之概念予以厘清，将其界定为一定行为表现，明显违背诚实信用原则，明知或者应知其行为违反法律规定、有碍公序良俗、损害公共利益或者侵犯他人权利，但为了牟取不正当利益，仍然实施相应行为，并追求或者放任其后果发生的主观心理状态。该论述显然立足于社会一般秩序或者基本价值理念之上。

虽然恶意与故意在某种程度或者场合可以等同，但是“恶意”多了动机不良的意味，在道德上更值谴责。

动机在心理学上一般被认为涉及行为的发端、方向、强度和持续性，是行为背后的原因和内在驱动力，动机导向了故意，是确定故意的要素之一。 ¹⁰ 该论述其实否定了故意与恶意的包含关系，认为恶意当中的动机导致了故意，故意具有一定的计划性和选择性，既有认识因素也有意志因素，但作为动机的恶意一般只有意志因素。作为动机的恶意不具有可责性，因为任何人不能因思想而获罪。正如有学者所言“恶意”虽然也是一种事实或者基于特定事实进行认定的主观状态，但其属性和定位应当是对于行为的评价，属于是与非的价值评判的范畴，直接决定法律上对此类行为的否定性评判。 ¹¹

概言之，即便是存在恶意也是应当回到案件事实结合相应的法规去论述与评价，而不能脱离案件事实与法律规定漫谈恶意。

（一）恶意的存在使得不法行为可受加重处罚

恶意虽不是直接的侵权责任成立的构成要件，但是对于影响法官加重对某一侵权行为的惩罚力度有重要影响。传统的侵权责任理论采用的损失填补原则，即有损失才有赔偿，且任何人不得获得超过其损害之外的赔偿，这是侵权责任法的基础。但是在侵权责任的认定中肯定有一般侵权与恶意侵权之分，如严格采用损害填补理论，不仅很难对受损主体的权益进行救济，也无法通过裁判树立良好的社会效果。

因此有学者主张在价值判断上侵权法对行为的负面评价程度与过错程度呈正相关关系。过错程度应当对侵权的构成及效果发生实质性的影响，通过各要件满足程度的综合考量来确定侵权是否构成以及构成时具体的责任量。 ¹²

由于知识产权权利的特殊性，往往很难精确地计算或者定义损害的大小，因此更无法严格按照损害填补原则来认定案件判赔数额，因此在知识产权法律中设置了法定赔偿，例如在《商标法司法解释》第16条在适用法定赔偿时应当考量因素之一就有行为人主观过错程度，也就是主观过错程度越大，其受到的惩罚力度就越高。

当过错程度超过某种临界值满足惩罚性赔偿所适用的条件，此时就可以使用惩罚性赔偿对该行为进行相应的处罚。

（二）恶意的存在对侵权行为的成立，有积极辅助作用

如上所述，恶意的存在意味着行为人一种主观的动机并且是一种积极的主观动机，虽然是一种道德的评价，但当该动机外化为行为之时，必然引起法律的否定性评价。即便是霍姆斯法官也曾说：认定恶意需要考虑道德可谴责性，且将该类案件限定在不当动机的情形，行为人对道德情形的感知对确定通谋很重要。 ¹³

由于恶意的主观程度高于故意，在故意的基础上还有额外的恶性，因此法律就更有必要对该行为做出回应，制止正在发生或者防止将要发生的侵权行为，体现为法律介入的必要性，是综合司法价值与社会主体一般权益平衡的结果。

在商标或者字号近似的判断中，存在攀附故意的情况下，更容易将被诉标识与权利人的权利标识判断为近似标识。

例如在（2015）知行字第116号案件中，争议标识与引证商标从传统的商标近似比对的形音义判断，根本无法得出近似的结论，但是最高人民法院从地理位置、引证商标显著性、被异议人抢注权利人其他商标等因素认为被异议人存在恶意，进而认定争议商标与引证商标近似。

恶意体现的是一种主观的状态，没有表露之前，我们根本无法知悉他人主观世界的内容。“恶意”的认定具有难度，主观化的判断标准会诱发对法官自由心证的过度依赖。

裁判尺度的不统一会降低当事人对法律的可预见性，冲击普遍司法公信力，还会滋生行为人恶意诉讼的射幸心态，甚至促成恶意诉讼的泛滥。 ¹⁴

因此经常需要借助一些外化的内容来推定主观恶意的存在，侵权人为了实施侵权行为必然会有一定的准备，因为要实现侵权的经济效益最快的方式就是全面的攀附模仿，否则侵权所要实现的目的无法实现或者无法快速实现。常见的有：

❖ 商标侵权人会抢注、囤积与权利人商标相同或者近似的商标。此时需要搜集整理对方的商标注册信息，或者被诉标识来源、流转信息。

❖ 侵权人会注册与权利商标或者字号相同或者近似的公司，或者在香港注册。此时需要检索对方企业名称变更信息，登记时登记机关的告知书，在香港的登记信息。

❖ 侵权人也可能会仿冒权利人的装潢，或者将与权利人装潢近似的包装装潢进行著作权登记或者申请外观专利，此时需要在版权登记机关以及国知局进行检索登记。

❖ 侵权人可能会将自身的权利标识中与权利人相同或近似的部分做突出设计。

❖ 可以参照《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第3条第1至第4项的规定，检索整理对方侵权的恶意。

恶意是对行为人主观状态的描述与评价，虽不是严格的法律用语，但代表了法律对行为人侵权故意与违背社会基本秩序的法律评价与价值评价，为裁判者在特定条件下对行为人判处更为严格的责任提供了制度基础。

正确理解恶意的内涵，也能为知识产权维权，准确组织行为恶意证据提供一定的指导。