最高院：口头约定试用期，有效吗？

来源：最高法民一庭编《民事审判实务问答》，法律出版社出版

问：实践中，用人单位如果与劳动者口头约定了试用期，如何认定这种约定的效力?

答：《劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第十七条第二款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”因此， 试用期应包含在书面劳动合同中。如果用人单位与劳动者签订的书面劳动合同中未写明试用期，仅仅口头约定试用期，该口头约定应当视为无效。

实践中，很多用人单位口头与劳动者约定试用期，但不签订书面劳动合同。口头约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同；如果认为不符合录用条件，就解除劳动关系。用人单位的这种做法违反法律规定。试用期存在的前提在于双方成立劳动合同关系。根据《劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”如果用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但口头约定试用期，试用期期满后解除劳动关系，应当将口头约定的试用期视为劳动合同期限。对于仅口头约定试用期而不签订劳动合同的用人单位，《劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。

相关案例

(2021)陕0115民初3928号

根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同，试用期包含在劳动合同期限内，故试用期也应当书面约定，口头约定无效。用人单位口头与劳动者约定试用期，但不签订劳动合同，或者签订的劳动合同中不包含试用期条款，用人单位待口头约定的试用期满再决定是否与劳动者签订正式劳动合同，这些作法是违反法律规定的。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。如果劳动者被证明不符合录用条件，用人单位应在试用期最后一天劳动者下班前通知劳动者，逾期应认为劳动者已经试用合格，成为正式员工。

依据法律规定，本案原被告应签订正式的书面劳动合同，试用期条款也应以书面形式约定在劳动合同中。本案中，原被告仅口头约定试用期，并约定试用期满再决定是否与劳动者签订正式劳动合同的作法违反法律规定。但原被告均认可约定的试用期为15日，试用期日工资为260元，如钱亚兵被证明不符合录用条件，张国义应在第15日的下班前通知钱亚兵。如逾期则从第16日起，应认定钱亚兵使用合格，成立正式员工，月工资为10000元。

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