李昊、翟旭峰 | 论违约获益剥夺的中国法路径

一、引言

在特定的违约情形下，守约方的损失可能难以认定或者损失的数额难以计算，传统的违约救济如损害赔偿、继续履行无法为守约方的合同权利提供充足的保护，违约方则可以保留通过违约取得的收益，进而有继续实施违约行为的经济激励。例如，甲公司与乙公司签订了限制性协议，约定乙公司不得质押其代甲公司持有的股权。后乙公司为与丁公司开展交易，向丁公司质押了其代甲公司持有的股权，并于交易完成后解除了股权的质押。该种情形下，乙公司显然通过违反约定质押股权获得了收益，但是因股权已经解除了质押，并且在违约行为发生时甲公司也没有质押股权的交易计划，因此难以认定甲公司存在实际损失或者失去了可得利益，进而无法向乙公司主张损害赔偿。即使甲公司请求乙公司继续履行限制性协议，也无法改变乙公司曾经通过违约获益的事实。

基于上述情形，英美法在合同法领域引入了违约获益剥夺救济(disgorgement for breach of contract)用以填补前述漏洞，如果说损害赔偿的目的是将守约方置于合同被完满履行时其所处的地位，那么违约获益剥夺的目的则是将违约方置于合同被完满履行时其所处的地位。通过剥夺违约方的违约获益，违约方的地位就与其如约履行合同一样，从而消除了违约方通过违约来获益的激励。笔者将在归纳梳理英美法违约获益剥夺规则的基础上，分析论证我国引入违约获益剥夺的必要性、正当性，并在《民法典》语境下建构违约获益剥夺的具体规则。

二、英美法中的违约获益剥夺规则

在英美法中，无论是违约损害赔偿还是侵权损害赔偿，在性质上均属补偿性(compensatory)救济，布莱克本勋爵的一句话在此得到广泛的引用：损害赔偿的金额应当尽可能地使受害方恢复到其没有遭受此种不法行为侵害时所处的地位。这句话背后的蕴意即为，损害赔偿额取决于原告的损失，而非被告的获益。但是，如果在所有的不法侵害情形中都恪守补偿性的损害赔偿救济，必然会产生不合理的法律后果。

在财产权侵权、知识产权侵权、违反信托或信义义务以及滥用机密信息等情形下，基于原告的实际损失难以确定甚至不存在损失，而被告却因实施不法行为获益这一不公平事实，或者基于强化信托、信义义务中受托人对本人的忠实义务等考量，法院会通过各种规则，如利润清算(account of profits)、推定信托(constructive trust)、放弃侵权之诉(waiver of tort)等，剥夺被告因其不法行为所获得的收益给原告，以实现公平合理的处理结果。但是在合同法领域，对是否引入获益剥夺救济这一问题，无论是司法实务界还是学界均存在激烈的争议，经由一系列司法判决以及学术讨论的推动，英美法目前已经承认违约获益剥夺作为一种独立于损害赔偿的合同法救济可以适用于特定情形。

（一）违约获益剥夺规则的发展历程

在英、美司法实践中，法院在若干判例中作出了具有剥夺违约方获益效果的裁判，这些判例也成为之后学界讨论分析的对象。例如，在吉尔伯特案中，法院认为被告的违约行为没有给原告造成损失，补偿性的损害赔偿无法给予当事人严守合同的激励，法院最终授予了原告一种特殊的“损害赔偿”，该种损害赔偿的数额计算并不基于原告的实际损失，而是基于被告的违约获益。又如，在罗瑟姆公园案中，被告违反了禁止在土地上建造房屋的限制性协议，法院认为原告并未因协议被违反而遭受损失，若以实际损失为基础计算损害赔偿，原告则无法获得损害赔偿或者仅会获得名义损害赔偿(nominal damages)。法官认为损害赔偿的目的是使原告处于如果限制性协议没有被违反其所处的地位，被告本有两种不违反限制性协议的选择：要么其不在土地上开发房屋；要么其在土地上开发房屋前，与原告磋商请求其解除此种限制性协议。在本案案情下，显然只有第二种方法具有可行性。于是法官假设，如果被告向原告提出了此种请求，并且原告同意解除案涉限制性协议，被告需要支付多少价款，该种论证路径被学界称为磋商机会丧失理论(lost opportunity to bargain)。此外，在斯内普案、阿德拉斯案中，法院亦在一方违约时将违约方的获益剥夺给守约方。2001年，尼科尔森勋爵在布雷克案中明确对合同法领域是否应当引入获益剥夺救济这一问题进行了探讨并作出了肯定的答复，此外也对违约获益剥夺的适用条件进行了有说服力的分析。尼科尔森勋爵认为，根据实际损失确定损害赔偿额并不总是能够充分地救济守约方。守约方可能会对合同约定的履行行为享有一种利益，该种利益无法用金钱来衡量，一旦相对方违约，守约方受到的损失可能与经济上可衡量的损失同等严重甚至更为严重，法律对于此类案件的首要回应是确保合同根据约定被完满地履行，这也是法院会在特定合同中授予守约方禁令和特定履行救济的理由。在前述情形下，守约方对于合同履行享有一种“被法律所认可的利益”(legitimate interest)。基于损害赔偿对于守约方救济的不充分性以及特定救济的不可适用性，尼科尔森勋爵认为在一方违约情形下，若可认定守约方对于合同履行享有被法律所认可的利益，损害赔偿不足以充分地救济守约方，且禁令、特定履行无法适用，那么法院就可以在此种例外情形下授予守约方违约获益剥夺救济。

布雷克案标志着获益剥夺在英美合同法的引入，然而学界对于违约获益剥夺的讨论并没有停息，争论的焦点在于合同法引入此种救济的正当性。具体而言，违约获益剥夺是否契合私法中的矫正正义？若否，那么该种救济的基础原理究竟为何？英美合同法是否可以纳入此种基础原理？

弗里德曼撰文指出，在违约情形下将原告的救济限定为以实际损失为基础的违约损害赔偿会削弱合同义务的价值。他认为当允诺人承诺“履行”(performance)时，受诺人对于该履行享有权利，以至于如果该履行被扣留、私占或者“取走”(taken)，就可以认为受诺人被剥夺了原本“属于”他的利益。法恩斯沃斯作为美国《合同法第二次重述》的报告人，在《合同法第二次重述》出版后不久，其对违约获益剥夺这一问题进行了探讨，法恩斯沃斯认可违约获益剥夺在有限的场景下可以被适用。首先，在一方违约同时构成信义义务与合同义务违反的情形下，考虑到获益剥夺已经成为违反信义义务的一般救济手段，此种情形当然可以适用违约获益剥夺。其次，在买卖合同的标的物属于独一无二的商品的情形下，若出卖人违约转卖标的物亦可适用违约获益剥夺，因为此种情形下损害赔偿往往无法妥当地救济买受人。总而言之，受害方所处的补偿不足的不公平地位构成了适用获益剥夺救济的正当性基础；反之，如果守约方具有获得履行的替代品的机会，就没有适用违约获益剥夺的必要性。

温里布则从矫正正义的视角对作为一种合同救济的获益剥夺的妥当性进行了批判。在矫正正义下，法律救济不公正的方法为，要求被告恢复本应归属于原告却被被告剥夺的东西。违约获益剥夺这种救济虽然具有强烈的道德直觉正当性：允诺应当被遵守，并且违约之人不应从其错误中获利，然而基于道德直觉的正当性并不能得出将此获益（救济之前并非属于守约方）移交给守约方这一结论。无法诉诸矫正正义的违约获益剥夺，其正当性基础只能为惩罚性原理。惩罚性原理是一种单边的考量，法律不再追问被告剥夺了原告什么、被告应当恢复什么给予原告，而是仅关注被告的行为应得到什么惩罚(penalty)，惩罚性原理应存在于刑法中而非私法中。

部分英、美法律学者亦意识到了在矫正正义下论证违约获益剥夺的正当性并不可取，试图将违约获益剥夺的正当性建立在其他理念之上。例如，芭奈特认为，违约获益剥夺与矫正正义所体现的补偿性原理不符，该种救济实际上体现了威慑性原理(deterrent rationale)和惩罚性原理(retributive rationale)，埃德尔曼亦持相同见解。违约获益剥夺的威慑性分为特定威慑和一般威慑。特定威慑，是指在某一违约行为发生后，通过适用违约获益剥夺，威慑该特定违约方在未来放弃实施违约行为；一般威慑，是指通过适用违约获益剥夺，威慑潜在的不特定的合同当事人放弃实施违约行为。如果说威慑性原理具有前瞻性，那么惩罚性原理则体现了回溯性，其着眼点并非授予违约获益剥夺后，违约方未来会如何规划其行为，而是关注违约方是否因其已经施行的行为受到惩罚。换言之，惩罚性原理强调违约方的应受惩罚性，在违约获益剥夺情形下，违约方的应受惩罚性体现在其对守约方造成了道德损害(moral injury)，即违约方的违约行为暗含了其享有的权利比守约方享有的权利更有价值的意思，此种行为无疑违背了双方主体的平等性，贬低了守约方的道德地位。

温里布排斥在私法领域引入非补偿性救济的原因之一，在于其认为非补偿性救济体现了惩罚性，而惩罚应当由刑法而非私法执行。然而，私法中的惩罚与刑法中的惩罚含义并不相同，私法中的惩罚考虑的是对个人权利在私法方面的强制力，刑法中的惩罚考虑的则是对违反国家整体利益行为的归责，这二者的区别并不能得出私法救济只应具有补偿性，而惩罚只存在于刑法中的结论。早在蒂森案中，弗兰德利法官就对反对在违约情形下授予惩罚性损害赔偿的观点进行了反驳。此外，违约获益剥夺并不与效率违约理论冲突。因为效率违约理论的出发点是损害赔偿可以完全填补守约方的损失，所以违约方可以选择违约并承担损害赔偿责任；而违约获益剥夺适用的前提是损害赔偿不足以给守约方提供适当的救济。换句话说，在可以适用效率违约的情形下，不存在是否可以授予获益剥夺救济的问题。总而言之，英美合同法并不排斥惩罚性损害赔偿，因此在合同法领域可以引入同样带有惩罚性的违约获益剥夺。

（二）英美法中违约获益剥夺的规则构造

1.布雷克案规则

在布雷克案中，尼科尔森勋爵建立了判断是否授予违约获益剥夺的一般规则（以下简称布雷克案规则）。首先，违约获益剥夺属于一种在例外情形下尚可被授予的救济。例外情形的抽象判断规则为：守约方对于防止违约方实施违约获益行为，以及对于剥夺违约方的获益，是否享有被法律所认可的利益。其次，在第一步判断得出肯定的结论后，需要判断损害赔偿、禁令以及特定履行是否足以给守约方提供充足的救济。若对此得出否定结论，则原则上满足了授予守约方违约获益剥夺救济的条件。之所以说“原则上”，是因为对于何时可以授予此种救济，无法设定一个固定的规则，即使经过了以上两步判断，尚需综合考虑各种情况，包括合同标的、被违反的合同条款的目的、违约的后果等因素决定是否授予违约获益剥夺救济。

英美法学界对布雷克案规则进行了完善。首先，违约获益剥夺需要满足因果关系的要求，即被剥夺的获益是因违约行为所产生的。英美学界主流观点认为，此种因果关系的判断标准应当类推故意侵权，适用条件说(but⁃for)。其次，即使违约获益可被归因于违约行为，其中与违约行为因果关系过于遥远(remote)的部分也应当被排除在应被剥夺的范围之外，遥远性判断在性质上并非一种纯粹的事实判断，其包含了价值判断，裁判者需要考量将同违约行为因果关系过于遥远的收益剥夺给守约方是否公平。最后，即使满足了因果关系和遥远性的要求，也应当允许违约方保有基于其技艺及勤勉产生的收益作为允给额，从而将此部分收益排除在应被剥夺的范围之外。

2.《返还与不当得利法第三次重述》第39条

美国《返还与不当得利法第三次重述》第39条规定了基于机会主义违约带来的获益(profit from opportunistic breach)，该条的报告人注释明确第39条确立了合同法领域的获益剥夺救济。

第39条分为三款，第1款规定了违约获益剥夺的构成要件以及违约获益剥夺在违约救济体系中的地位，第2款规定了如何认定损害赔偿无法为守约方的合同权利提供充足的保护，第3款规定了如何认定违约方的违约行为是有利可图的以及如何确定应被剥夺的违约获益。根据第39条第1款的规定，如果一个故意(deliberate)的违约导致了违约方的获益并且守约方可获得的损害赔偿救济对其享有的合同权利保护不足，那么守约方有权要求违约方归还其因违约所实现的获益。该款明确规定，该条规定的救济是损害赔偿的替代选择。据此，违约获益剥夺的构成要件为，违约是故意的、违约是有利可图(profitable)的以及可获得的损害赔偿无法为守约方享有的合同权利提供充足的救济，以下分别对后两个要件展开论述。

（1）违约是有利可图的

根据《返还与不当得利法第三次重述》第39条第3款的规定，如果违约方通过违约获得的收益减去其可能承担的损害赔偿额，仍然高于其按约履行合同可以获得的收益，那么该种违约就是有利可图的。具体而言，违约获益包括违约方节省的开支以及如果没有违约，违约方就不会获得的间接收益。但是，违约方应被剥夺的获益并不必然等同于违约方通过违约获得的收益的全部，第39条第3款规定，在确定违约方应被剥夺的获益时要满足《返还与不当得利法第三次重述》第51条第5款规定的条件。第51条第5款在违约情形中的适用规则如下：

第一，在确定应被剥夺的获益前，应当先对违约方通过违约行为获得的所有收益进行分摊。在违约所获得的收益中，非由违约行为产生的获益不应当被剥夺。第51条的评论h指出，对获益进行精确的分摊往往是不现实的，所以法院只需达到一种最大限度的近似即可。

第二，应被剥夺的违约获益应当具有可识别性、可衡量性，并且与违约行为之间的关系不过分遥远。第51条的评论f指出，所谓遥远，是指获益与不法行为的因果关系过于微弱。

第三，应被剥夺的违约获益应当排除违约方应得的扣减额以及应扣除额(deductions and credits)。此处的扣减额以及应扣除额相当于上文提到的允给额。扣减额、应扣除额反映了违约方对违约获益产生所做出的贡献，一般来说包括违约方的技艺、勤勉以及资产的投入。个案中违约方应否获得扣减额取决于法官的自由裁量。

第四，确定应被剥夺的违约获益时，应当确保在剥夺由违约产生的收益的同时，尽可能少地对违约方施以惩罚。由此可见，美国《返还与不当得利法第三次重述》第39条确立的违约获益剥夺救济是一种惩罚性而非补偿性的私法救济。

（2）可获得的损害赔偿无法为守约方享有的合同权利提供充足的救济

根据美国《返还与不当得利法第三次重述》第39条第2款的规定，所谓损害赔偿无法为守约方享有的合同权利提供充足的救济，一般而言是指损害赔偿不足以确保守约方在替代交易中获得相当于合同约定的履行。

美国《返还与不当得利法第三次重述》第51条第5款明确了违约获益剥夺的证明责任分担。根据该款规定，寻求违约获益剥夺的守约方，至少应负有证明应被剥夺的违约获益的合理的近似数额(reasonable approximation)的责任，之后违约方可以举证证明应被剥夺的获益小于守约方主张的数额，否则其应承担不确定风险。显然，此种举证规则有利于守约方。此外，虽然美国《返还与不当得利法第三次重述》第51条第5款没有言明，但守约方仍负有证明违约方的违约行为与违约方获得的收益之间存在因果关系的责任。

三、我国合同法引入违约获益剥夺的必要性和正当性

法律制度的正当性在于其生成过程的必然性。英美法中，违约获益剥夺作为一种独立于损害赔偿、特定履行救济之外的例外违约救济方式，主要适用于违反买卖或者租赁特定物之合同、提供的履行不符合合同约定进而节省费用以及违反限制性协议的情形。在前述违约情形下，守约方的损失往往难以认定，因此意在填补守约方实际损失的损害赔偿并不能充分救济守约方的合同权利，而禁令或者特定履行救济则无法弥补违约行为对守约方合同权利造成的损害，若不引入一种基于违约方获益的救济手段，势必会导致合同一方基于获利的目的肆意违反合同，当事人的合同权利乃至整个社会对于合同机制的信赖将会遭到严重的侵害。我国法院同样面临在现有违约救济体系下不足以给守约方提供充足救济的难题，结合学界关于在合同法引入获益剥夺救济的呼声，有必要在我国合同法中引入违约获益剥夺救济。

（一）司法实践中剥夺违约方获益的判例

经过检索判例发现，在违约方违反房屋买卖合同（违约方向第三人转让房屋）或者租赁合同（违约方向第三人交付房屋）、建设用地使用权出让合同（违约方向第三人出让建设用地使用权）、股权转让合同（违约方向第三人转让股权）以及违反限制性协议（违约方违反不作为义务）情形下，尽管守约方的损失难以认定，我国法院仍然作出了损害赔偿判决或者对合同约定的违约金进行酌增／拒绝进行酌减。有疑问的是，无论是损害赔偿还是违约金的司法酌增／酌减，均以守约方存在损失为适用前提，法院如何能在不满足此前提条件的情况下作出损害赔偿或者司法酌增／拒绝进行酌减违约金的判决？

整理上述判例中“本院认为”部分的论证说理后发现，法院均将违约方获益与守约方损失的认定“挂钩”，并且至少存在5种将违约方获益和守约方损失认定相关联的判决方案（见表1）。

表1违约方获益和守约方损失认定相关联的判决方案汇总

表1中的判例虽然实现了对守约方的救济，但是法院的裁判逻辑并不能经得住推敲。首先，违约获益并不等同于守约方的可得利益损失。从性质上来看，可得利益损失通常指合同按约履行后守约方应当得到的经济利益，而违约获益是违约方同第三人订立合同获得的经济利益，二者显然不同。即使从获益数额上来看，守约方在违约方按约履行合同后获得的收益也不必然同违约方获益一致。即使较为宽松地认定损害、较为宽松地认定可预见性，也无法将违约方获益与守约方损失等同。其次，违约方获益并不等同于守约方的机会损失。所谓机会损失，是指信赖利益损失中的间接损失，即因丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。从性质上来说，违约方通过违约行为已经获得的经济利益不同于守约方若同第三人订立合同可能获得的经济利益。最后，将违约获益作为司法酌增／酌减违约金的考虑因素，实质上亦属将违约获益等同于或者部分等同于守约方损失，理论上的不周延同上。

在前述判例中，法院将违约方获益作为认定守约方损失的标准或者参考因素，其最终目的并不在于填补守约方损失，而在于剥夺违约方获益，法院的裁判方案不过是借损害赔偿之名，行获益剥夺之实。例如，在无锡五洲商业投资有限公司与无锡八佰伴商贸中心有限公司租赁合同上诉（再审）案中，再审法院直言“违约金具有赔偿损失、惩罚违约的双重性质，严禁违约者因违约获利”。

（二）合同法违约救济体系的不足

法院现行的裁判路径从解决问题角度来看具有合理性，不过其理论上的弊端在上文中也已经指出，就此制度供给与司法实践需求之间脱节的问题，无法在现有违约救济体系下解决。

首先，继续履行不足以救济守约方。继续履行的目的在于使一方在违约后继续履行原合同义务，对于守约方来说，对方如约履行合同是最能实现其合同利益的途径，即使因对方迟延履行或者瑕疵履行遭受损失，也可以通过合并主张继续履行（维修、更换、重作）及损害赔偿等救济，使其处于合同被完满履行时其所处的地位。然而问题在于，对于非金钱债务，违约方可以依据《民法典》第580条第1款的规定提出拒绝继续履行的抗辩。在适用违约获益剥夺之情形中，违约方所负债务均为非金钱债务，并且往往满足提出拒绝继续履行抗辩的条件。例如，在房屋买卖合同中，负有交房义务的违约方已将房屋过户登记在他人名下，属于第580条第1款规定的“事实上不能履行”，已办理登记的股权买卖合同、土地使用权出让合同以及已向他人交付房屋的房屋租赁合同同理。退一步而言，即使不存在得以提出抗辩的事由，守约方的权利亦得不到充分救济。以深圳市金长金投资有限公司与广州市万绿达集团有限公司合同上诉案为例，即使守约方取得了继续履行限制性协议（未经其同意不得将代持的股权质押）的判决，违约方在继续履行判决作出前违反此协议给守约方造成的损害如何救济？这显然已经超出了继续履行救济所能规制的范围。

其次，损害赔偿不足以救济守约方。我国合同法对于损失的界定并未着眼于其性质，而是从损失的分类出发，将损失划分为实际损失与可得利益损失。违约方获益无法等同于实际损失，因此将违约方获益同守约方损失相关联的可行途径，即为对可得利益损失作扩大解释，以期囊括违约方的获益。一般认为，可得利益损失存在两种并列的计算规则，分别为市场价格规则与替代交易规则，前者又被称为抽象计算规则，后者又被称为具体计算规则。市场价格规则，是指将合同约定价格与市场价格的差额作为债权人可得利益损失的计算方法；替代交易规则，是指将债权人为了获得与原合同相同的标的而与他人缔约的合同价格与原合同价格的差额作为认定债权人可得利益损失的计算方法。可以发现，这两种规则均要求合同标的具有可替代性：市场价格的形成以能够在特定时间、特定地点市场上买到一定数量的合同标的为前提，而替代交易规则更要求以守约方已经同他人订立了与原合同标的相同的合同为前提。然而，在适用违约获益剥夺之情形中，无论是房屋买卖合同、股权买卖合同还是房屋租赁合同，合同标的均非具有可替代性的物品，限制性协议指向的对象更非物，而是违约方的行为，当然不具有可替代性。换言之，这两种计算可得利益损失的规则并不能在适用违约获益剥夺之情形中发挥作用，违约损害赔偿无法为守约方提供充足救济。事实上，我国学者已经注意到了损害赔偿在特定情形下所具有的局限性，如韩世远教授坦言，在合同标的不存在市场之场合，“损失的计算须通过其他的（有时是推测性的）方式进行……如运输人或出卖人没有交付无法从市场上作替代购买的物品，法官应尽可能地根据其占有的证据计算损失……在货物实际被转卖场合，转卖的价格则是其价值的重要证据”；刘承韪教授同样将违约方的获益作为一种确定可得利益损失的标准；许德风教授更是明确在不动产“一物二卖”的情形下，违约出卖人对买受人负有“获益交出”义务。

违约方的获益与守约方的损失，无论是在性质上还是在数额上均无法等同。损害赔偿作为一种奉行完全赔偿原则的救济，目的在于将守约方置于合同完满履行时其所处的地位，而将违约方获益剥夺给守约方后，守约方往往处于相比合同完满履行还要优越的地位。强行将违约方获益解释为守约方损失，不仅扭曲了损失在私法中的特定含义，也与损害赔偿的救济目的相悖。就此而言，损害赔偿也非救济守约方权利的最优选择。

再次，违约金不足以救济守约方。作为一种损害赔偿额的预定，违约方给付赔偿性违约金的前提是守约方存在损失，只不过证明此种损失的责任在于违约方。换言之，违约方可以通过举证证明自己的行为并没有给守约方造成损失来抗辩违约金的适用。有学者主张，为消除违约方的违约激励，可以考虑违约方的过错程度拒绝调整违约金数额。然而，即使法院未调整违约金，在约定的违约金数额小于违约方获益的情形下，依然不足以消除违约激励。若想通过违约金规则实现剥夺违约方获益之效果，理论上可行的方案是双方约定惩罚性违约金，该种违约金责任的成立不需要损失的存在。界定某一违约金条款性质上是否具有惩罚性，存在结果论和目的论的方案，前者需要与守约方所受损失进行对比，在本文讨论情形下不具有可行性，只能适用后者。而双方当事人是否具有约定惩罚性违约金的目的，除非合同有明确约定，否则需要通过合同解释确定，而违约金的数额显然是重要考量因素。由此而言，双方约定的高额违约金有可能被法院定性为惩罚性违约金。然而，具体到司法实践中，在表1所列涉及违约金的案例中，尚无一例约定的违约金被法院定性为惩罚性违约金。即使如上海明太投资发展有限公司、黄某与叶某某股权转让上诉案，双方约定了4500万元违约金，高于守约方已给付的价款（1000万元）4倍有余，亦未被法院界定为惩罚性违约金。另外，就交易磋商角度而言，若推定双方签订合同时谈判能力平等并且怀有互利互惠、长期合作之心，即不能合理期待在每份合同中双方均会约定惩罚性违约金，因为惩罚性违约金所具有的压迫、威慑功能显然会抑制双方信任关系的建立。退一步而言，即使双方约定了惩罚性违约金，也不代表违约方需支付全部数额的违约金，韩世远教授即建议惩罚性违约金应类推适用定金限制规则，即惩罚性违约金的数额不得超过主合同标的额的20％。若认可此种主张，则惩罚性违约金剥夺违约方获益的功能会受到进一步抑制。可见，适用上具有不确定性且未必能完美发挥剥夺违约方获益功能的惩罚性违约金制度，亦非救济守约方权利的上策。

最后，减价不足以在适用违约获益剥夺之情形下救济守约方。作为一种调整给付与对待给付关系均衡的违约救济，减价的适用前提是违约方作出了给付，只不过此种给付不符合合同约定。在房屋、股权、土地使用权违约出卖于他人的情形中，因违约方根本没有作出给付，减价并无适用余地。此外，需讨论减价在违反限制性协议中的适用可能，原《合同法》第111条使用了“质量不符合约定”的表述，从文义上来看，似乎将减价限定为一种针对标的为物之合同的救济。不过《民法典》第582条将此表述修改为“履行不符合约定”，足以将各种类型的合同纳入减价的适用范围。然而问题在于，一方违反限制性协议，另一方主张减价，减价的数额如何认定？《民法典》规定可以根据“标的的性质”以及“损失的大小”确定，后者显然不具有可行性，只能根据标的的性质确定。限制性协议约定了违约方负有某一不作为义务，此种义务往往无法准确地与守约方作出的给付相对应。换言之，减价后守约方的给付数额如何认定将是一个难题。

正因我国现有违约救济体系在适用违约获益剥夺之情形中存在种种不足，近年来众多学者主张在合同法领域引入违约获益剥夺救济。

（三）合同法引入违约获益剥夺的正当性

违约获益剥夺并非意在填补守约方受到的损失，而是将违约方获益分配给守约方，体现了分配正义，是一种非补偿性救济。若在中国法语境下将违约获益剥夺的正当性建立在威慑性和惩罚性原理之上，就有必要探讨我国合同法是否排斥具有威慑性和惩罚性的违约救济。

学界主流观点认为，合同法并不排斥具有威慑性和惩罚性的违约救济。例如，王利明教授认为，尽管违约责任主要目的在于填补守约方的实际损失，从而体现补偿性，但是我国合同法并不排斥具有惩罚性的违约责任。又如，崔建远教授认为，违约责任的惩罚性客观地存在于过错违约的场合，违约责任的惩罚性使违约方感受到道德和法律对其过错违约的否定性评价，当事人在此种违约责任的威慑性下趋向于严格遵守合同和适当履行合同债务。具体而言，合同法领域存在体现威慑性和惩罚性原理的惩罚性违约金和惩罚性损害赔偿。对于前者，我国学界主流观点认可当事人可以约定惩罚性违约金，并且将此种违约金定性为一种私的制裁；对于后者，在合同法中适用惩罚性损害赔偿亦成为有力观点，如张红教授主张应建立合同责任与侵权责任分野的二元惩罚性赔偿法律体系，并以《消费者权益保护法》第55条第1款作为合同领域的惩罚性赔偿的一般性条款，建立合同责任之惩罚性赔偿体系。

从逻辑上来说，违约获益剥夺的威慑性和惩罚性可以正当化剥夺违约方获益，却不足以正当化将此获益剥夺给守约方，毕竟威慑性和惩罚性体现在对违约方获益的“剥夺”，至于剥夺后的获益应当归属于谁则需要作进一步的论证。从获益的可能归属主体来看，或者为守约方，或者为国家。原《民法通则》第61条第2款以及原《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称原《民通意见》）第131条均体现了不法行为人获得的收益应由国家收缴的规范意旨。不过原《民法通则》第61条第2款与原《民通意见》第131条的内在机理并不相同。前者规范的情形为：合同双方恶意串通，通过损害国家利益获得收益；后者规范的情形为：不法行为人取得了不当利益并造成他人损失，又进一步利用不当得利获得了原物及孳息之外的收益。尽管原《民法通则》第61条第2款与原《民通意见》第131条的适用均会产生国家收缴不法获益之效果，但是前者具有相当程度的正当性，而后者之正当性存疑，因为在前者情形下，国家本身即为受害人，而在后者情形中不法行为人并不必然对国家利益造成损害。笔者认为，剥夺后的获益归属于守约方较为妥当。首先，若国家机构以民事主体之身份与他人签订合同，适用违约获益剥夺后仍然可以产生剥夺违约方获益给国家的效果，国家机构的合同权利受损可以正当化此种获益归属认定，此种路径与原《民法通则》第61条第2款之规范意旨相符。其次，允许守约方追究违约方的违约获益，有助于激励守约方实施该种虽自利但符合法律预期的行为。换言之，将不法行为获益归属于受害人可以体现法律救济的激励作用。再次，如果需要剥夺违约获益，相较于收归利益无涉的国家，将其归属于因合同权利受到侵害的守约方显然更具有正当性。复次，私法中剥夺不法获益给受害人而非国家的制度并不鲜见，例如，《民法典》第980条从解释论角度来看，赋予了本人对不法管理人的管理利益移交请求权。最后，原《民法总则》及《民法典》均未沿袭原《民通意见》第131条之规定，从立法目的解释的角度看，有理由认为立法有意对此种规定进行了否定。

四、违约获益剥夺在《民法典》中的建构

在明确我国合同法引入获益剥夺救济的必要性和正当性后，笔者将尝试在解释论层面为违约获益剥夺探寻《民法典》的规范基础，并借鉴英美法经验对违约获益剥夺之规则设计提出建议，之后将分别分析违约获益剥夺引入后同合同解除规则以及现有其他违约救济规则之间的规范互动关系。

（一）引入违约获益剥夺的实现路径

1.违约获益剥夺的定性理论

目前，学界通说认为宜将违约获益剥夺确立为一种独立的违约救济。例如，王利明教授认为有必要借鉴比较法的经验，在合同法中规定违约获益剥夺制度，以更好地制裁故意违约行为，发挥违约责任预防违约行为的功能。又如，朱岩教授认为应当将获益剥夺请求权作为一种独立的请求权类型，其在性质上区别于损害赔偿请求权以及不当得利请求权，该种请求权当然可以适用于合同法领域。再如，孙良国教授主张将“所获利益赔偿作为一种独立的赔偿客体”，似乎有将违约获益剥夺纳入违约损害赔偿之意，然而根据其阐述，“所获利益赔偿”的构成要件迥异于违约损害赔偿的构成要件，并且没有将违约方获益与守约方损失相关联，所以该种救济宜被定性为一种独立的违约救济。缪宇虽主张获益剥夺原则上应由不法无因管理调整，不应成为独立的债的类型，但是亦认可获益剥夺在合同法中应为独立的救济类型。陈凌云教授与吴国喆教授、长文昕娉博士同样认为违约获益剥夺应当被定性为与违约损害赔偿相并列的违约救济。

笔者赞同前述学者观点。首先，违约获益剥夺适用的前提是守约方的损失难以认定，进而违约获益剥夺的效果并不在于填补守约方的损失，而在于剥夺违约方因实施违约行为获得的收益。该种救济的目的在于使违约方处于其没有施行违约行为所处的地位，而非使守约方处于合同被完满履行时其所处的地位，因此违约获益剥夺与违约损害赔偿虽都具有救济守约方合同权利的功能，但是二者在性质上存在根本不同，相互独立乃逻辑上必然。其次，违约获益剥夺在构成要件、违约方主张的抗辩等方面亦有别于违约损害赔偿，唯有将其定性为一种独立的违约救济才能形成完整的违约获益剥夺救济体系。

2.违约获益剥夺与不当得利、不法管理的区别

（1）违约获益剥夺无法被定性为不当得利。第一，违约获益剥夺具有惩罚性，由此惩罚性出发，违约获益剥夺必然要求违约方主观上具有较高程度的过错，而不当得利则否。第二，一般认为，不当得利中价额返还适用客观说，即依据客观交易价值确定。然而，在违约获益剥夺中，违约方需交出其通过违约行为获得的所有或者部分收益，此种计算方法属于主观说。第三，违约获益剥夺的适用前提是守约方的损失难以认定，而无论是给付型不当得利还是非给付型不当得利，均要求受害人受有损失。究其原因，在于不当得利返还的客体本就归属于受害人，此种规范评价逻辑上先于不当得利的适用；而在违约获益剥夺中，违约方的获益来自其与第三人的交易，此获益在被剥夺前本应归属于违约方。换言之，违约获益归属于守约方是违约获益剥夺适用的法律效果而非适用前提。

（2）违约获益剥夺无法被定性为不法无因管理。第一，不法无因管理适用要求管理他人事务，然而一方违背合同约定无法被定性为管理另一方的事务。第二，不法无因管理的适用效果为交出管理人获得的一切管理利益，而且无因管理制度下管理人并不享有报酬请求权，管理人只得主张本人偿还其支出的必要费用，管理人不得对需返还之管理利益作任何扣减。而在违约获益剥夺规则下，法院可以考虑违约方的技艺、投资，将违约获益的一部分作为允给额由违约方保留。第三，无因管理规则源于近代自然法紧急情况下的互助行为，而在违约获益剥夺规则中，剥夺获益则在于惩罚、威慑违约行为，两者规则的功能存在根本不同。

3.借助违约损害赔偿规则引入违约获益剥夺

在《民法典》已生效实施的背景下，以创设为目标的立法论，应转向以文本为依据的解释论。仅在立法论层面探讨引入违约获益剥夺的正当性和必要性尚不足以为法院授予违约获益剥夺救济提供明确的裁判依据，因此有必要在解释论上为违约获益剥夺的引入确定规范基础。

可能的解释路径是，将违约方获益作为守约方所受损失的认定标准，进而借助违约损害赔偿规则（《民法典》第584条）引入违约获益剥夺救济。首先，如表1所示，在作出具有剥夺违约方获益效果的判例中，法院均将违约方获益同守约方损失相关联，并且明确其判决依据为原《合同法》第113条（《民法典》第584条），可见该种解释路径为我国司法实践所广泛采纳。其次，学界亦有观点认为在守约方的损失难以认定，但不对守约方进行救济又十分不公的情形下，允许以违约方的获益来计算损害赔偿的数额。最后，将实施不法行为一方的获益作为损害赔偿数额计算标准的法律规范在我国私法中并不鲜见，如《民法典》第1182条、《著作权法》第54条第1款、《专利法》第71条第1款等。在此背景下，于合同法领域认可以违约方获益作为损害赔偿数额的计算标准并不突兀。实际上，早在1996年最高人民法院就在司法解释中明确，守约方实际损失无法确定的，可以参照违约方所获利润确定赔偿金额。此外，在本文所采解释路径下，违约获益剥夺可与侵权法中的获益剥夺，知识产权法中的获益剥夺以及公司法、证券法、信托法中的归入权相关联，形成中国法上统一的获益剥夺救济体系。刘承韪曾提出“中国获益赔偿制度”建构论，即依照不同类型的获益赔偿制度的公法色彩从强到弱将获益赔偿制度区分为三个层次：第一层次为公法色彩最强的公司（投资人）归入权制度；第二层次为公法色彩较强的知识产权侵权获益赔偿制度和人身权侵权获益赔偿制度；第三层次为公法色彩最弱的违约获益赔偿制度。

2023年12月5日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》），在第八章“违约责任”部分，于第62条纳入了违约获益剥夺救济。该条规定，在非违约方履行利益无法确定的情况下，法院可以考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度和其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。可以看出最高法院是将违约方的获益作为确定守约方可得利益损失的参考因素，通过违约损害赔偿的方式实现剥夺违约方获益的效果，与本案的思路一致。

不过本文所采解释路径所固有的缺陷不可不察。首先，违约获益剥夺本为独立于违约损害赔偿的救济手段，却与后者共用同一规范基础，容易使人误认为违约获益剥夺从属于违约损害赔偿或者误认为违约获益剥夺为损害赔偿的法律效果。其次，将违约方获益同守约方损失关联，扭曲了私法中“损失”的概念。但是在《民法典》已生效实施、短期内并不会对违约救济体系进行修正的背景下，借助违约损害赔偿规则引入违约获益剥夺已然属于规则构造成本较低、推行阻力较小的解释路径。

（二）违约获益剥夺的规则设计

1.违约获益剥夺的构成要件

就我国司法实践而言，得以适用违约获益剥夺的情形主要为：违反房屋买卖或者租赁合同、违反建设用地使用权出让合同、违反股权转让合同以及违反限制性协议。房屋买卖或者租赁合同、建设用地使用权出让合同、股权转让合同的特点是合同标的物具有不可替代性，限制性协议的特点是违约方负有不作为义务，二者之共性则体现为合同被违反后守约方的损失难以认定，因此损害赔偿无法充分地救济守约方。在前述判例中，违约方主观上均可被认为存在故意。由此可知，我国违约获益剥夺的构成要件应包括如下三点：

（1）违约方故意违反合同约定；

（2）违约方通过实施违约行为获得了收益；

（3）违约损害赔偿不足以救济守约方（损失难以认定）。

该三项构成要件也与《合同编通则司法解释》第62条关于根据违约方获益确定守约方可得利益的考虑因素基本一致。第62条规定“综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度”，即为要求违约方的获益系通过违约行为取得，并且对违约方的主观过错有要求。违约损害赔偿不足以救济守约方亦可纳入第62条中“遵循公平原则和诚信原则确定”的解释范围。

需说明的是，违约方通过实施违约行为获得了收益这一要件表明，违约行为与违约获益之间需具有因果关系。对于因果关系的判断标准，英美学界主张采用条件说，其内涵为若违约方不实施违约行为就无法获得某一收益，那么该收益与违约行为之间就存在因果关系。考虑到在确定应被剥夺的获益时，会进一步判断违约获益同违约行为的遥远性以及违约方的允给额，因此在构成要件方面对因果关系作较为宽泛的认定并不会产生过度惩罚违约方的后果，本文从之。

鉴于违约损害赔偿不足以救济守约方这一要件较为抽象，司法实践对于这一要件的理解可能并不一致，就此而言不仅容易出现同案不同判的现象，甚至会不当扩大违约获益剥夺的适用范围。未来可通过司法解释的形式，根据上述三项构成要件，将司法实践中可以授予违约获益剥夺的情形（如违反房屋买卖或者房屋租赁合同、违反建设用地使用权出让合同、违反股权转让合同以及违反限制性协议等情形）类型。

2.违约获益剥夺的法律效果

满足违约获益剥夺的构成要件，会产生剥夺违约方获益的法律效果。需要注意的是，最终确定的应被剥夺的获益与违约方全部的获益并不必然等同。结合美国《返还与不当得利法第三次重述》第39条与第51条第5款可知，确定应被剥夺的获益时，不仅需要对违约方的获益进行分摊，考察获益与违约行为之间的遥远性，还需排除违约方应得的允给额。美国《返还与不当得利法第三次重述》所称分摊，是指考察在违约获益中哪一部分收益属于即使没有行使违约行为也可以获得的，该部分获益即不应当被剥夺，性质上相当于考察违约获益同违约行为之间的因果关系。如前文所述，因果关系的考量在本文中已被划入违约获益剥夺的构成要件层面，所以在违约获益剥夺的法律效果确定层面，无须再行考察。由此，应被剥夺的获益的确定公式可概括表达为：违约方获益－（虽与违约行为具有因果关系但是过于遥远的获益＋违约方应得的允给额）。

在明确应被剥夺的获益如何确定之后，下一步需要讨论的则是违约方的获益如何确定。从我国司法判例来看，法院存在两种认定违约方获益的方法。第一种，以违约方通过与第三人签订合同获得的给付减去守约方应作出的给付作为违约方获益，该种方法又称为溢价说。此种计算方法往往适用于房屋买卖合同、租赁合同、建设用地使用权出让合同、股权转让合同。第二种，以违约方违反合同约定获得的全部收益作为违约方获益，该种方法又称为所得说。此种计算方法仅见于违反限制性协议情形。初看两种获益计算方法迥异，同一违约情形根据所得说计算出的数额远高于溢价说，因为后者尚需扣除守约方应作出的给付。但是这两种计算方法在内在机理以及实现违约获益剥夺制度目的方面并不冲突，可以分别适用于不同类型的合同。溢价计算方法适用于守约方负有对待给付义务的合同，在该类型合同中，违约方若未违反合同，本来即可获得守约方给付的价款，所以计算违约方获益时扣除守约方本应作出的给付并不违背违约获益剥夺的目的。所得计算方法仅适用于限制性协议情形。换言之，违约方负有不作为义务，而此类合同中往往并不存在对应违约方不作为义务的对待给付义务。

对于溢价说和所得说的统合，尚有疑问，原本就负有对待给付义务的守约方在溢价说下只能获得违约方的部分获益，而不负有对待给付义务的守约方在所得说下竟可获得违约方的全部获益，此种处理方式是否妥当？此疑问应不足为虑，因为在确定应被剥夺的获益时，不仅需要扣除同违约行为具有因果关系但是过于遥远的获益，还需扣除违约方应得的允给额。在适用所得说的场合，法院往往宽松地认定获益与违约行为的遥远性以及宽松地判给违约方允给额，最终确定的数额往往只占违约方获益的极小部分；而在适用溢价说场合，法院则倾向于严格地认定遥远性和允给额，最终的结果可能是剥夺违约方的全部获益。因此，尽管溢价说和所得说在获益计算“入口处”的门槛高低不同，但法院可利用遥远性规则和允给额规则进行调节，在“出口处”保证相对妥当的获益计算结果。

3.违约获益剥夺的证明责任

违约获益剥夺作为一种违约救济，其证明责任规则可以参照《民法典》中其他违约救济的证明责任规则确定。袁中华教授以罗森贝克的规范说为基础，构建了《民法典》下违约责任纠纷的证明责任分配规则。概括而言，主张违约责任的一方应当就“合同成立”“存在违约行为”“存在损害”“违约行为与损害之间具有因果关系”承担证明责任；相对人则应当就反对性规范（如《民法典》第590条规定的不可抗力规则、第591条规定的减损规则）承担证明责任。需要注意的是，就损害要件应当减轻主张方的证明责任，其主要原因在于损害本身难以证明。

参照上述证明责任规则，违约获益剥夺的证明责任规则可以确定为：主张违约责任的一方应当就“合同成立”“存在故意违约的行为”“违约方存在获益”“违约行为与获益之间具有因果关系”承担证明责任。就获益而言，考虑到获益情况由违约方实际掌握、证明难度较大，证明标准应当采用初步证明说，守约方仅证明获利的合理近似数额即可，若违约方不认可守约方主张的数额，可以举证证明更为精确的获益数额。就因果关系的判断标准而言，如前文所述，应当采取较为宽松的条件说，相对方应当就获益与违约行为之间的遥远性，以及可以自违约获益中扣除的允给额这两项有利于自己的抗辩承担证明责任。

（三）违约获益剥夺与其他违约救济的适用关系

1.违约获益剥夺与继续履行

违反房屋买卖或者租赁合同、建设用地使用权出让合同、股权转让合同情形中，违约方往往已经将房屋过户、交付或者将股权、建设用地使用权转移登记于第三人，其不再有权处分合同标的，原合同义务在事实上已不能履行，就此而言满足《民法典》第580条第1款第1项，违约方可以之抗辩守约方的继续履行请求权。在违反限制性协议情形中，因违约方的不忠诚行为已经破坏了其与守约方之间曾经建立起来的信赖关系，一般认为此种情形构成的债务的标的不适用强制履行，违约方可根据《民法典》第580条第1款第2项抗辩守约方的继续履行请求权。由此，在满足违约获益剥夺适用条件的情形下，守约方往往无法诉诸继续履行。

2.违约获益剥夺与损害赔偿

违约获益剥夺的构成要件之一为损害赔偿不足以救济守约方，此种不充分性体现为守约方的损失难以认定。换言之，损害赔偿具有不可适用性。鉴于此，笔者并不认为违约获益剥夺与损害赔偿处于责任竞合，得由守约方择一主张；亦不认同在“违约方获益小于损失”情形下，守约方可在主张违约获益剥夺救济后再要求赔偿损失的观点。

此外，违约获益剥夺责任与违约损害赔偿责任同为以给付金钱为内容之违约责任，现行法律体系为避免使违约方承担过重的负担，对后者设有诸多限制规则，如可预见性规则（《民法典》第584条）、减损规则（《民法典》第591条）、与有过失规则（《民法典》第592条）和损益相抵规则。因此，在合同法中引入违约获益剥夺责任后，需要考察违约获益剥夺与违约损害赔偿限制规则的适用关系。概括而言，在违约获益剥夺情形下，因违约方主观上具有故意，所以其是否违约、通过违约获得了多少收益并没有超出其预见范围，违约获益本就是其行为目的，因此法律剥夺其获益并没有使其负担无法预见的风险，在违约获益剥夺中没有适用可预见性规则的必要；减损规则在违约获益剥夺中有适用的必要，若守约方明知违约方正在通过违约行为获益，但是其怠于寻求救济，法院可在认定完毕应被剥夺的获益后，再酌情扣除部分应被剥夺的获益；违约方获益这一事实的发生并不受守约方行为的影响，违约方作出违约的决定完全基于其自由意志，因此守约方不可能对于违约获益的发生具有过错，所以违约获益剥夺情形并不适用于有过失规则；损益相抵体现的禁止守约方因违约行为不当获利的思想在违约获益剥夺中有适用的必要，如在房屋买卖合同中，双方约定房屋所有权过户产生的费用由买受人负担，之后出卖人违反约定将房屋出售于第三人，买受人虽无法获得约定的房屋所有权，但同时亦免去了本应支付的过户费用，在此意义上守约方因违约行为受有利益，在计算完毕应被剥夺的违约获益后，应再扣除该部分利益。

3.违约获益剥夺与违约金

在违约获益剥夺情形下，根据守约方的选择亦可适用赔偿性违约金。虽然此时守约方往往不存在损失，但是由于我国的违约获益剥夺是通过损害赔偿规则实现的，具体来说是将违约方获益作为确定守约方损失之标准，那么守约方当然可以主张在违约金责任中，通过违约获益计算守约方损失，法院亦可以违约获益数额为基准酌增／酌减违约金的数额。此种解释路径实际上也是我国司法实践中常见的处理方式。

4.违约获益剥夺与减价

在违反房屋买卖或者租赁合同、建设用地使用权出让合同、股权转让合同情形下，违约方根本没有作出履行，并且其负有的义务构成事实上的履行不能，没有减价的适用余地。而在违反限制性协议情形下，违约方的行为或可以被界定为《民法典》第582条规定的“履行不符合约定”，进而有减价的适用可能。然而在前述情形下适用减价存在两个难点。首先，若违约方负有的不作为义务不存在对待给付义务，则并无减价之适用余地。其次，即使守约方需支付对价，减少的数额也难以确定，以买卖合同为例，一般认为减少的数额应为：合同约定的标的物价款－（瑕疵物于实际交付时的价值÷适当履行时标的物的应有价值×合同约定的标的物价款）。参照适用于违反限制性协议情形，守约方支付的对价是确定的，即违约方负有的不作为义务所对应的合同价款是确定的，但是违约方违反不作为义务后其义务的价值，以及适当履行时其义务的价值，均因缺乏客观的计算标准而难以确定。

（四）违约获益剥夺与合同解除的适用关系

在适用违约获益剥夺之情形中，往往满足法定解除权的行使条件。例如，在违反房屋买卖或者租赁合同、建设用地使用权出让合同情形下，因房屋所有权、建设用地使用权已向第三人变更登记或者房屋之占有已向第三人移转，合同约定的向守约方移转标的物所有权或者占有的行为已经构成事实上不能，守约方的合同目的无法实现，满足《民法典》第563条第1款第4项后段之规定，守约方有权解除合同。此外，《民法典》第566条第2款明确了合同解除并不影响解除权人请求对方承担违约责任的权利，违约获益剥夺作为违约责任之一种，当然适用该款之规定。

五、结论

经过众多学者数十年的讨论以及一系列司法判例的推动，英美法建立了违约获益剥夺制度。构造独立的违约获益剥夺救济的必要性在于，在特定违约情形中，守约方的损失难以认定，而违约方却因此获益，损害赔偿无法为守约方提供充足的救济，并且禁令、特定履行没有适用的余地。对我国司法实践进行考察后发现，在违反房屋买卖或者租赁合同、建设用地使用权出让合同、股权转让合同以及违反限制性协议情形中，前述问题在我国法律体系下同样存在，并且无法借助现有违约救济予以解决。对此可以借鉴英美法的制度经验，在我国合同法中引入违约获益剥夺救济。违约获益剥夺的基础原理为威慑性和惩罚性理论，我国合同法并不排斥具有威慑性和惩罚性的违约救济，引入违约获益剥夺具有正当性，并且考虑到违约救济的激励作用、对守约方合同权利的救济等因素，剥夺违约方获益给守约方而非国家亦具有正当性。在《民法典》已经施行的背景下，需在解释论上确定违约获益剥夺的规范基础，笔者所采取的解释方案是将违约方获益作为认定守约方损失的标准，进而借助违约损害赔偿规则（《民法典》第584条）实现违约获益剥夺的法律效果。虽然“寄居”于损害赔偿规则之下，但是违约获益剥夺实为独立于违约损害赔偿的违约救济，而非违约损害赔偿。当然，此种处理方式仅是权宜之计，存在扭曲“损失”的概念这一弊端，若未来修改《民法典》“合同编”，在时机成熟的前提下可构造独立的违约获益剥夺条款，与违约损害赔偿、继续履行、违约金等条款并行规定。引入违约获益剥夺后，尚需探讨该种救济的规则设计以及证明责任问题。此外，具体的规范并非孤立的，而是法秩序的一部分，因此尚需思考违约获益剥夺与合同解除以及现有违约救济的规则互动问题。

在《民法典》语境下引入并构建一种全新的违约救济并非易事，笔者仅立足于英美法视角对违约获益剥夺制度及相关理论进行了一定考察和梳理，并对是否应当以及如何在我国合同法中引入该种救济提供了些许浅显见解，期冀抛砖引玉。对于违约获益剥夺在其他大陆法系国家发展现状之明确以及如何进一步在我国法律体系下完善违约获益剥夺的规则设置、如何处理其与现有合同法规则的衔接等问题，仍然有待学界进一步研讨。

（本文首发于《清华法律评论》（第十一卷第二辑）（第40-71页），为阅读方便，注释从略。）