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【216】，
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作者简介：何建辉
，律师、建造师、法律硕士，主要执业领域为PPP与建设工程、知识产权、公司并购、民商事争议解决等。
江苏高院在PPP与建设工程案件审理方面一直走在全国前列，早在2017年10月，江苏高院就出台了《政府与社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究》，开省级高院之先河。
2018年6月12日，江苏省高院召开第6次审判委员会，对建设工程施工合同纠纷案件审理中的若干问题进行了专题讨论，制定了2018版的建设工程施工合同纠纷解答（以下简称“2018版解答”）。
该
解答共26条，是2018年省级高院出台的第一份有关建设工程施工合同方面的解答，反映了最新的审判动向，具有较高的参考指导意义。经过笔者梳理，解读如下：
根据2015年民诉法司法解释，
建设工程施工合同实行专属管辖，即建设工程施工合同纠纷一律由建设工程所在地人民法院管辖
。2018版解答除了把常规的建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷纳入专属管辖范围，还新增了尚未开工建设的建设工程施工合同纠纷、达成结算协议的建设工程施工合同纠纷以及因工程款债权转让而引起的债务人与受让人因债务履行而发生的纠纷。
2017年12月《招标投标法》进行了修订、2018年3月国务院对《招标投标法实施条例》进行了修订，国家发改委于2018年3月、6月接连出台了《必须招标的工程项目规定》（发改委令第16号）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），2018版解答也第一时间反映了最新的招标投标修改精神。
《必须招标的工程项目规定》第二条：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第三条：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。第四条：不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。
《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条：不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。
2018版解答第2条规定：当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。
本条主要是对非国有资金的商品房项目是否招投标进行松绑。
根据原国家计委2000年颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（现已经废止）第三条规定，商品房（不区分是国有还是非国有资金投资）被认为是关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目而必须要招标。（《招标投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。）
根据国家发改委最新的《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，非国有资金投资的商品房项目已经不属于必须强制招投标的范围。其实早在2014年7月住建部颁布的《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）中明确指出：“（五）改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任……”2018年5月14日，国务院办公厅发布《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号），文件第（八）条规定：精减审批事项和条件。取消不符合上位法和不合规的审批事项。取消不合理、不必要的审批事项。对于保留的审批事项，要减少审批前置条件，公布审批事项清单。取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项。社会投资的房屋建筑工程，建设单位可以自主决定发包方式。再次对非国有资金的商品房项目是否招投标进行松绑。
2018版解答第3条规定，
发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。
但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效。发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
关于类似的“补正后合同有效”的条款还有：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第5条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持；《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。
2018版解答第4条规定：
建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人和承包人均可以请求参照合同约定支付工程价款
。相比《建设工程司法解释》第2条，扩大了发包人的权利，发包人也可以要求参照合同约定支付工程价款
。
《建设工程司法解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本条确立了建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，但只规定了承包人享有此种权利。
《建设工程司法解释》第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。此条因规定的过于原则，可执行性差，在合同无效的情况下，鲜有法院会收缴当事人的非法所得。
2018版解答第6条规定：出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。
结合以上两条，因管理费属于因工程非法转包、违法分包、出借资质等违法行为而产生的不法利益，应理解为《建设工程司法解释》第4条规定的“非法所得”，当然不予支持。2018版解答第6条的巧妙之处在于回避了“收缴非法所得”的问题。
2018版解答第7条
将黑白合同分三种情况进行了分析
：
（1）属于必须强制招投标的项目且已经招投标的，招投标后再另行签订的与备案合同不一致的合同无效（即黑合同无效）；
（2）属于必须强制招投标的项目，但招投标前进行了实质性协商并签订合同，后又经过招投标后再另行签订一份实质性内容不一致的用于备案的合同，则前后两份合同均无效。（因违反了招投标法的强制性规定，黑白合同均无效）；
（3）非强制招投标的项目，经过了招投标程序或备案的，后又签订与备案的合同实质性内容不一致的合同，则以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据（以实际履行的合同为准）。
《建设工程司法解释》第22条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
该条适用的前提是在合同范围内的全部工程完工以后发生结算争议的
，除了合同外变更签证之外，应当按照合同约定的包干价结算工程款，不能再委托中介机构进行造价鉴定。但对于合同约定固定总价计价方式下工程未完工的情况，如何确定已完工程的价款？目前国内的主流做法是采取“按比例折算”的方式，北京、重庆、广东等地高院均出台过类似的规定。2018版解答第8条再次对“按比例折算”的方式进行了明确。
（1）2018版解答第9条对《建设工程司法解释》第20条的规定进行了拓展，并
强调
“发包人有证据证明在合同约定的期限内提出异议的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。”
（2）对以行政审计作为结算依据的处理。
2017年6月，全国人大常委会法工委发出了《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》，该复函提出，在收到中国建筑业协会于2015年5月提交的《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》后，法工委经过充分调研和征求意见，认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。因此，
行政审计不应该作为工程款结算的强制性规定，除非当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据
。
另，2018版解答第9条还特别强调
“
行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许”，
解决了实践中很多工程项目“审而不结”的问题。
最高院民间借贷司法解释第26条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。审判机关对利息最高支持到年利率24%，因此2018版解答第11条也吸纳了此观点，另外还规定了，如果欠付工程款没有约定利息的，可以参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
《合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿权，试图为工程款支付提供法律保障，但由于该规定过于简单，司法实践中各地掌握标准不一，真正成功实现优先权的案例并不多，建筑行业大量拖欠工程款的严峻形势并未明显改善。在此大背景下，2018版解答第14条至20条从建设工程价款优先受偿权的起算时间、实际施工人能否享有、工程款利息是否包含在内、权利行使方式、可否放弃、可否转让等多个方面进行了阐述，具有很强的实践指导作用，此处不再赘述。
项目经理关于资金方面的权力仅限于工程项目内部资金的使用，对于借款等对外融资事项应经施工企业特别授权，项目经理以企业名义对外借款行为与其所具有的职权不相符，也不符合行业交易习惯，因此2018版解答第25条规定“出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持”，但是“出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持”。
以上只是笔者的一点粗略见解，由于水平有限，欢迎读者朋友批评指正。
附件：江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答
2018年6月12日，江苏省高级人民法院召开第6次审判委员会，对建设工程施工合同纠纷案件审理中的若干问题进行了专题讨论。近年来，随着建筑业改革不断推进，新型建设工程合同纠纷不断涌现，建设工程施工合同纠纷案件审理中遇到许多疑难复杂问题。为公正、规范地审理建设工程施工合同纠纷案件，依法维护健康有序的建筑市场环境，根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《建设工程司法解释》）等相关法律、行政法规、司法解释规定，结合我省实际情况，制定本解答：
一、建设工程合同案件的管辖
1、建设工程合同案件专属管辖如何理解？
《最高人民法院关于适用的解释》第28条规定建设工程施工合同案件按照不动产专属管辖确定受诉法院，即建设工程施工合同纠纷一律由建设工程所在地人民法院管辖。“建设工程施工合同纠纷”还包括建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷。
尚未开工建设的建设工程施工合同纠纷，以及达成结算协议的建设工程施工合同纠纷，均适用专属管辖。
工程款债权转让的，债务人与受让人因债务履行发生纠纷的，由于该债权源于建设工程施工合同，按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。
二、建设工程施工合同效力
2、商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定？
当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。
（备注：
《招标投标法》第3条：
在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
国家发展和改革委员会2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》第二条：
全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
第三条：
使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
第四条：
不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。
国家发展和改革委员会2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条：
不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。）
3、未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力如何认定？
发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效。
发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
三、工程价款结算
4、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人或承包人请求参照合同约定支付工程价款的，如何处理？
建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人和承包人均可以请求参照合同约定支付工程价款。
（备注：最高人民法院2011年6月29日给我院的关于常州长兴集团房地产开发有限公司与南通新华建筑集团公司建设工程施工合同纠纷请示一案的答复指出：《建设工程司法解释》第2条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即参照合同约定支付工程价款。该条的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利。根据该条规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。）
5、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？
建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。
6、出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？
出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。
7、《建设工程司法解释》第21条黑白合同的规则，审判实践中如何适用？
强制招投标的建设工程，经过招投标的，当事人在招投标之后另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，备案的中标合同有效，另行签订的合同无效，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
强制招投标的建设工程，当事人在招投标之前进行了实质性协商签订了建设工程施工合同，后经过招投标另行签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的，前后合同均无效，参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。
非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力。
8、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？
建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。
9、《建设工程司法解释》第20条规定的按照竣工结算文件结算工程价款，审判实践中如何适用？
建设工程施工合同专用条款中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应予支持。建设工程施工合同专用条款中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。
建设工程施工合同专用条款有此明确约定，发包人有证据证明在合同约定的期限内提出异议的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。
建设工程施工合同无效的，不影响该条款约定的效力。
10、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？
当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。
11、欠付工程款利息标准如何确定？
当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过年利率24%。
没有约定的，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
12、发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，对该抵债协议的效力如何认定？
发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查抵债协议系当事人真实意思表示，且不存在《合同法》第52条、第54条规定情形的，对其主张不予支持。
13、发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？
发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。
四、建设工程价款优先受偿权
14、建设工程价款优先受偿权起算如何确定？
建设工程施工合同的承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，具体起算按照以下方式确定：
（1）工程已竣工且工程结算款已届期的，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起算；
