作者：华商林李黎(前海)联营律师事务所 龚金红律师
根据《证券时报》、wind资讯，今年A股上市房企再融资明显收紧，定增家数和金额同比大幅减少，公司债的发行量更是为零。随着“一带一路”国家战略的实施，越来越多的企业走出国门，与此同时，许多房企开始将视野投向国际资本市场，以更好地满足境外业务发展的资金需求。非上市的企业可以去境外发行债券，如国内很多城投公司就在香港发债，
但上市公司能否在境外发债呢？对上市房企发债是否存在特殊的规定？
作者在实务工作中遇到过上市公司这方面的咨询，因此将有关法规和案例整理分析如下。
一、
上市房企
境外发债的可行性分析
1、境内法律规定
（1）
上市公司境外发债的
可行性
①审批制
《中华人民
共和国证券法》第238条规定：“境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，必须经国务院证券监督管理机构依照国务院的规定批准。”
境外直接发行外币债券主要根据2000 年2 月23 日国家发改委和人民银行出台的《关于进一步加强对外发债管理的意见》（国办发［2000］23 号），对外发债是指我国境内机构，包括国家机关、金融机构及境内其他企事业单位和外商投资企业，在境外金融市场上发行的，以外币表示的，构成债权债务关系的有价证券，对外发债实行资格审核批准制。若满足通知所要求的申请条件，经国家发改委审核并会签国家外汇管理局后报国务院审批，发债资格每两年评审一次。但是，已上市外资股公司对外发行可转换债券，不实行资格审核批准制。
2012年5月，国家发展改革委发布《关于境内非金融机构赴香港特别行政区发行人民币债券有关事项的通知》（发改外资〔2012〕1162号，下称“1162号文”），规定人民币债券是指境内非金融机构依法在香港特别行政区内发行的、以人民币计价、期限在1年以上（含1年）按约定还本付息的有价证券，境内非金融机构赴香港特别行政区发行人民币债券的，要报国家发展改革委核准，境内非金融机构在境外除香港特别行政区之外的国家或地区发行人民币债券，参照本通知执行。
其中，第三条规定，境内非金融机构赴香港特别行政区发行人民币债券应符合下列条件：
（一）具有良好的公司治理机制；
（二）资信情况良好；
（三）具有较强的盈利能力；
（四）募集资金投向应主要用于固定资产投资项目，并符合国家宏观调控政策、产业政策、利用外资和境外投资政策以及固定资产投资管理规定，所需相关手续齐全；
（五）已发行的所有企业债券或者其他债务未处于违约或者延迟支付本息的状态；
（六）最近三年无重大违法违规行为。
第四条规定，境内非金融机构发行人民币债券的申请材料应当包括：
（一）发行人民币债券的申请报告；
（二）董事会同意发行人民币债券的决议或具有相同法律效力的文件；
（三）拟发债规模、期限及募集资金用途；
（四）人民币债券发行方案；
（五）发行人最近三年的财务报告和审计报告；
（六）法律意见书；
（七）《企业法人营业执照》（副本）复印件；
（八）我委要求提供的其他文件或材料。
根据上述规定，我国境内公司直接境外发行债券采用的是审批制，程序比较复杂，境内机构（财政部除外）对外发债资格由国家发改委会同人民银行和有关主管部门进行评审后报国务院批准；同时，直接发债应经国家发改委审核并会签国家外汇管理局后报国务院审批。
1162号文只对境内注册的具有法人资格的非银行机构在境外发行人民币债券进行了规定，未对境内企业通过控制境外企业在境外发行债券进行规定。也就是说，境内企业采取间接发债的，即以全资拥有的境外SPV公司作为发债主体，其发债主体及境内母公司无需就该境外发债符合国家发改委制定任何资质要求，亦无需国家发改委核准或国务院审批。因此，在这个阶段，境内企业通常通过采取间接方式发外债，如2013年9月，东方资产管理（国际）控股有限公司全资拥有的境外SPV公司Century Master Investment Co. Ltd.在香港联交所发行了6亿美元5年期债券，为中国国有资产公司首次发行具评级的美元债券；2014年9月，四川发展（控股）有限公司的境外全资子公司怡锦投资有限公司在香港发行10亿元人民币三年期点心债券。
根据检索，在核准制下很少有A股上市公司发行外债，其中中国建筑（601668）虽然于2015年5月通过境外全资子公司发行5亿美元外债，但也是在2015年11月才完成的，是按照2015年9月的备案制进行的。
②“审批制”改“备案制”
根据2015年9月14日国家发改委发布的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号，以下简称“2044号文”），外债是指境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等，外债由事前审批改为事前备案登记，放开了对境内企业直接发债的监管。2044号文拓宽了外债的范围，外债包括了境内企业控制的境外企业或分支机构发行的债务工具。
根据2044号文，企业发行外债应符合以下基本条件：信用记录良好，已发行债券或其他债务未处于违约状态；具有良好的公司治理和外债风险防控机制；资信情况良好，具有较强的偿债能力。
根据2044号文，企业发行外债提交的备案登记材料包括：发行外债的申请报告与发行方案，包括外债币种、规模、利率、期限、募集资金用途及资金回流情况等。申请人应对申请材料及信息的真实性、合法性和完整性负责。
根据2044号文，募集资金根据实际需要自主在境内外使用，优先用于支持“一带一路”、京津冀协同发展、长江经济带与国际产能和装备制造合作等重大工程建设和重点领域投资。
但国内发行外债的额度上有所限制，根据地方和企业实际需要，国家发改委按年度一次性核定外债规模，企业可视国内外资本市场状况和项目建设需要分期分批完成发行。当外债总规模超出限额时，国家发改委将向社会公告，同时不再受理备案登记申请。
2016 年 6 月 7 日，发改委发布了《我委部署四个自贸区所在省市外债规模管理改革试点工作》和《我委部署 2016 年度企业外债规模管理改革试点工作》两个通知，鼓励试点省市辖区内企业境内母公司直接发行外债，并根据实际需要回流境内结汇使用，主要用于支持“一带一路”等国家重大战略规划和重点领域投资。同时，选择 21 家企业开展 2016 年度外债规模管理改革试点，试点企业在年度外债规模内，可自主选择发行窗口，分期分批发行，不再进行事前登记，待发行完成后及时报送发行信息。
由上可知，国家为应对经济下行，充分利用境外低成本资金，鼓励境内企业发行外债，对企业发行外债的条件要求比较宽松，备案登记材料也较少，募集资金可以根据实际需要自主在境内外使用。因此，在备案制下，A股上市公司无论是自身直接到境外发债，还是通过境外SPV公司发债，都要根据要求进行备案后，方可在境外发债。
（2）对上市房企发债的特别规定
2015年1月，证监会出台《公司债券发行与交易管理办法》，为房企融资打开新通道。据Wind数据，2015年房企境内发行公司债4122亿元，2016年前三季度发行规模达7481亿元。
受国家宏观政策影响，房地产企业融资渠道收紧。2016年10月上交所发出《关于试行房地产、产能过剩行业公司债券分类监管的函》，明确对于存在以下情形的房地产企业不得发行公司债券：
①报告期内违反“国办发〔2013〕17号”规定的重大违法违规行为，或经国土资源部门查处且尚未按规定整改；
②房地产市场调控期间，在重点调控的热点城市存在竞拍“地价”哄抬地价等行为；
③前次公司债券募集资金尚未使用完毕或者报告期内存在违规使用募集资金问题。
同时，该函还提高了房地产企业发债的各项标准，房地产企业在境内发债难度加大，不过，该函并未禁止房地产企业在境外发债。
2、境外法律规定
境外债券发行规则相较国内显得较为宽松，行政限制较少，并未禁止上市房企发债，企业只要满足基本财务要求、完成信息披露便可以发行境外债。以香港为例，根据香港联交所发布的《香港联合交易所上市规则》（以下简称“《规则》”），虽然《规则》对发行人的资产总额、详细披露以及信用评级情况有一定要求，但是
债券
发行限制总体较少。在香港市场发行外币债券不需要任何监管部门的审批，企业经过文件准备、路演和销售以及交割三个阶段就可以发行债券，这个过程一般需要4至6周时间，能够有效提高资金募集效率。
二、A股上市房企境外发债的案例
