——对《不惩治见死不救，是整个社会的冷漠》一文的思考
近年来，见危不救现象不间断地刺激着人们的道德和法律神经，类似于1964年发生在美国的卡特琳娜·杰罗维塞案件，2011年广州佛山发生的“小悦悦事件”更将人们紧绷的道德神经和法律神经再度刺痛。
在各种各样的见危不救的行为之中，有看见老人倒地而不扶起的，有看见他人落水而不救助的，有看见歹徒殴打他人而袖手旁观的，也有看见小偷实施偷窃而不制止的，等等。
不同的道德学派对此的观点并不统一。比如，利他主义者认为见危不救是一种恶，甚至有可能是一种大恶。与此相反，利己主义流派认为见危不救行为不仅是应当的、是善的，而且是一种大善。已他两利主义者则将“无私利他与利己不损人共同奉为评价行为善恶的多元道德原则。”
“无私利他”与“利己不损人”构成了一个人应当做以及如何做的标准，而“见危不救”行为违反了这个标准。换句话说，行为人应当做而不做，在性质上就是一种恶。
从西方国家的立法来看，见危不救入罪是沿着有限度的思路展开的。
在现行的大陆法系国家如德国、法国关于不予救助罪的规定中，对不予救助罪的行为都有三个重要的限制性条件：
一是能够采取措施；
二是对其本人或第三人均无危险（能做为不做或者说不强人所难）；
三是故意放弃救助处于危险之中的人。
而这三个条件实际上就是应当做、能做而不做且后果严重的。
“法律不强人所难”进入到刑法当中，表现为刑法的有限性或谦抑性的要求，人们在应用刑法调控人们行为的过程中，应该严格刑法的适用范围，谨慎地动用刑罚，只用刑法来调整那些不得不用刑法来调整的一些行为，只针对那些必须处罚的行为。
基于见危不救入罪的限度考虑，我国一些持有见危不救入罪的学者在见危不救入罪的态度上非常谨慎，在犯罪条件的要求上也非常严格。
无论是主张限定见危不救罪的行为主体条件，还是主张不单纯限制行为主体、而是强调刑法的主客观相一致犯罪构成条件，实际上都同样注意了见危不救入罪的限度问题。
当前中国正处于社会转型时期，在坚持“道德归道德，法律归法律”的理念的同时，重新审视见危不救行为，区分恶的程度，适时的道德法律化也是一个可行的出路。
“见义勇为”是一种善举，“见危不救”是一种恶举，对见义勇为要给予道德上的嘉奖，而对见危不救行为，有的要给予道德上的谴责，有的则需要给予法律上的强制。
《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）将自2017年10月1日起实施，其中第一百八十四条规定：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”这就是传说中“见义勇为不担责”的“好人条款”，其用意是鼓励善意救助伤病的高尚行为。
近年来，社会对善意救助反遭诬陷议论不断，“女司机救人反被诬”、“刘哲男扶路人反遭诬陷”、“冤过彭宇的吴俊东”等案件令人唏嘘不已。
“好人条款”的出台不仅在法律层面上给予善意救助者保障，而且弘扬传统美德激活社会正能量，弥合诚信道德和诚信秩序的社会创伤，体现了社会主义核心价值观，凝聚精神推动力和价值引导力。
“好人条款”鼓励公民对不负救助义务的他人实施救助，赋予善意施救者必要的责任豁免权，旨在免除善意救助者的民事责任，为“好人”争取更大权益保护。其责任豁免需具备以下要件：
“好人条款”正风气、唤良知，意义不言而喻，但也成为了一种争议性极大的侵权新免责事由，见义勇为不分青红皂白会对被救助者造成何种影响，被救助者遭遇侵权后的索赔也是问题所在。
原《民法总则》（草案）三审稿时曾将“重大过失”作为例外，即加入“除有重大过失外”七个字，表明救助者若存在重大过失造成被救助者损害，还是要承担责任的。但成文为何删除此例外，恐怕也是有感扭转社会风气的任重道远，怕对救助者的约束造成鼓励的不彻底。
面对“好人条款”，司法实践者的理性思考必不可少，在确定侵权免责的边界时有三点可以加以考量（参考王利明教授部分观点）。
第一，按照《民法总则》第八章民事责任的体系来看，第一百八十一条的“正当防卫”和第一百八十二条的“紧急避险”均有关于超过必要限度的规定，行为人的利益面临某种正在发生的危险，在实施正当防卫和紧急避险后造成损害的不承担民事责任，但对该种能够引起超出必要限度的行为还是加以了限制并要求承担适当的民事责任。
紧急救助行为中如果因救助者的重大过失、不当救助而造成被救助者损害的（程度分级），也就是已超出了必要的限度，法条对此却戛然而止不谈民事责任问题，显然体系上不够严谨。
第二，李斯特指出，“所有的法益无论是个人利益，或者共同社会的利益，都是生活利益。这些利益的存在不是法秩序的产物，而是社会生活本身。但是，法律的保护把生活利益上升为法益。”
就“好人条款”而言，为法律所保护的此种利益，在理想状态下是为好人好事护航，但是若被加以滥用，对被救助者造成严重甚至不能挽回的损害时，是否有必要继续保护这个“好人”？
很难想象以后社会新闻会层出不穷此类事件，如不懂医学抢救常识盲目施救，如误以为抢孩子而上去暴打他人，如以救助为名对他人实施暴力等损害行为。将被救助者推到完全无保护状态，又有谁来保护他们的利益？
第三，“好人条款”或者“好人法”在国外法律中通常称为“好撒玛利亚人法”（Good Samaritan laws），源自《新约圣经》，在英美法上指善意救助处于危难中陌生人的好心人。
但任何《好撒玛利亚人法》都有一条底线，那就是有重大过失的人，即使是好心帮忙，也要承担责任，以免出现不懂装懂反而害人的情况。
比如加拿大规定“在导致疾病、受伤甚至神志不清的事故或紧急事件中，对生病、受伤或是不省人事的人实施紧急医疗服务救助的人，不承担因为医疗服务或援助造成的伤害或死亡的赔偿责任，除非此人有重大过失。”。
如果立法是站在从前往后的视角，那么法律适用就是从后往前，在给“好人条款”增加一个“重大过失”的外延时，首先需要给“重大过失”予以界定。
有学者将“重大过失”理解为行为人没有尽到与保护自己民事权益时同等的注意义务。加拿大法律中，“重大过失”的定义是：“警惕和谨慎的程度小于当时情况下普通人的谨慎程度”（此由最高人民法院作出司法解释较为妥当）。
其次鉴于自愿实施紧急救助属于免责事由之考量，在该法条适用时，由救助者对其实施见义勇为行为承担证明责任。
如果提出救助者存在“重大过失”，其应当预料而轻信避免的过错应由被救护者承担证明责任，救助者基于其他动机（比如报复、奖金等）而实施的行为也由被救助者承担证明责任，方显“好人条款”的立法本意。
扭转社会风气不是单靠某一个法条，法治本身是一个不断积累的过程，期待在今后大量的司法实践中，将“好人有好报”深入人心，法律给“好人”一个无比强大的“撑腰体”。
作者:马宇飞，江苏省徐州市鼓楼区人民检察院
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