知识产权律师
授权专利如同一柄达摩克利斯之剑，悬于每一个仿制药申请者之上。面对风险，有人选择了等待，有人选择了挑战，有人选择了回避设计，笔者今天介绍的就是由联邦巡回上诉法院于2014年9月2日刚刚做出的判决，涉及一起通过回避设计使自己的仿制药在专利侵权之诉中得以全身而退的案例。该案的有趣之处是诉讼双方当事人的争点是对权利要求中文字“about”含义的延伸解释，原告方将其扩大解释至本体值的10%上下，这足以将被告方的仿制药捕入囊中，而被告方仅承认有5%的浮动，以使自己的仿制药得以完美越狱，面对这种争议，两级审理法院又是如何审理的呢?
一、案件背景
辉凌公司（Ferring）是美国专利US 7,947,739 (简称739 专利), 8,022,106 (简称106专利), 和8,273,795 (简称795专利) (统称涉诉专利) 权利人，该三项专利涉及一种化学药物氨甲环酸。氨甲环酸对女性月经量过多具有很好的疗效。但是市场上使用的氨甲环酸口服制剂是一种立即释放制剂，其快速的释放率对胃肠道具有较强的刺激作用。为了降低氨甲环酸的每次释放量，降低胃肠道的副作用。辉凌公司推出了商品名为“Lysteda”的氨甲环酸制剂，该制剂在2009年获得美国FDA的新药证书，得以上市。Lysteda是一种氨甲环酸中等释放制剂，该制剂与现有技术的氨甲环酸制剂具有生物等效性，但是降低了每次释放剂量。从而使胃肠道刺激作用得到降低。
辉凌公司就该发明分别在2008、2009和2010提交了3个专利申请，2011年专利106和739获得授权，2012年专利795获得授权。具有代表性的106专利专利权利要求1为：
一种氨甲环酸口服制剂，所述制剂含有：
氨甲环酸或其制药学上可接受的盐，以及中等释放材料….，
其中中等释放材料以占制剂重量的约10%-约35%的比例存在于所述制剂中，
在使用美国药典27 II型装置桨法在900ml水中37±0.5°C 50 RPM条件下测量，所述剂型的氨甲环酸或其制药学上可接受的盐的体外溶解释放率在约（about） 15分钟内小于以重量计的40%，在约45分钟内小于以重量计的70%，在约90分钟内不小于以重量计的约50%，而且每一个剂型的氨甲环酸剂量为约650mg。
加拿大奥贝泰克公司寻求设计一种和Lysteda具有生物等效性，对辉凌公司的专利又不构成侵权的仿制药。2010年8月31日向FDA递交了简化新药申请（“2010 ANDA”）美国的ANDA注册相当于中国的仿制药注册，相对新药注册要简单。为规避辉凌公司的三项专利，奥贝泰克公司在2010 仿制药申请中对其氨甲环酸的溶解率进行了如下限定：以重量计至少80%的氨甲环酸在60分钟内溶解，该溶解参数从字意上讲并没有落入到上述辉凌公司的专利保护范围中。在辉凌公司的上述专利得到授权时，奥贝泰克依据《药品价格竞争和专利期恢复法》规定分别提交了第IV段声明，即该仿制药针对涉诉专利不构成侵权，辉凌公司并不认可这种说法，适时地发起了侵权之诉。
二、案件一审
1. 马克曼听证会
马克曼听证会是美国最高法院在1996年于马克曼诉Westview器械公司案（Markman v. Westview Instruments, Inc. 517 U.S. 370 （1996））判决中建立一个在专利侵权诉讼中对权利要求进行解释的一个听证程序。最高法院认为：权利要求书的解释是联邦地区法院法官应当处理的法律问题，而不是应当由陪审团来认定的事实问题。马克曼听证会通常由一名法官主持，且通常在审判前举行。
2012年，内华达联邦地区法院举行了马克曼听证会对涉诉权利要求进行解释。主要的争点就是对权利要求出现的“about”的解释。“about”对权利要求中在规定时间内氨甲环酸的释放的重量百分比进行了限定。双方当事人都认为“about”表示一段数值范围，只是对范围的区段存在争议。辉凌公司认为，“about”表示在本体数值的10%上下浮动，即约70%表示在63 to 77%之间，奥贝泰克则认为，“about”应当为5%值，即在66.5 -73.5%之间。联邦地区法院并不认同这种看法，认为应该以“about”的常规语义予以理解， “about”就是表示大约的意思。
2.审理结果
2014年1月，联邦地区法院进行了侵权之诉的审理。在审理中，辉凌公司承认，根据35 U.S.C. § 271(a)，奥贝泰克的实际产品的溶解率数据并不构成侵权。但是，联邦地区法院依据判例Sunovion Pharmaceuticals,Inc. v. Teva Pharmaceuticals, Inc., 731 F.3d 1271 (Fed. Cir. 2013)，对奥贝泰克的2010仿制药申请内容进行分析，认为由于2010 仿制药申请没有说明在涉诉专利所规定的特定时间内氨甲环酸释放的重量百分比，按照该仿制药申请的内容，奥贝泰克有可能会制造出侵犯辉凌公司专利权的产品。因此法院判决奥贝泰克的仿制药申请构成专利侵权。这时，奥贝泰克同意修改其2010仿制药申请内容，对其增加一个限定，以重量计不少于75%的氨甲环酸将在45钟内释放。联邦地区法院认为，具有上述释放率的片剂不在涉诉专利的保护范围内。因此奥贝泰克建议的修改不在保护范围内（因为释放量超出了涉诉专利所限定的约70%的范围）。审理过后，奥贝泰克于2014年2月14日修改了2010仿制药申请内容，明确指出以重量计不少于75%的氨甲环酸将在45钟内溶解（即“2014 仿制药申请”）。FDA于2014年2月21日批准了该修改。在2014年3月5日，联邦地区法院判定2014仿制药申请不构成侵权。辉凌公司不服从判决，将判决上诉至联邦巡回上诉法院（CAFC）。
三、上诉审
1．2010仿制药申请的侵权问题
CAFC认为一审法院引用在先判例Sunovion案存在错误。在Sunovion案中，仿制药申请文件定义了一种构成侵权的产品，Sunovion案判决认为仿制药申请人不能无视它的仿制药申请的文字内容，仅仅通过不侵权声明就能逃过侵权的指控。但是本案中，仿制药申请定义的产品并没有在文义上构成侵权，因为涉诉权利要求并没有限定2010仿制药申请定义的60分钟释放率。CAFC认为，本案应当遵循Glaxo, Inc. v. Novopharm, Ltd., 110 F.3d 1562, 1570 (Fed. Cir. 1997)案判决先例。
在Glaxo案中，仿制药申请描述了具有特定纯度的一个晶型，但是并没有说明其是否还含有涉诉专利要求所限定的另一个晶型。Glaxo案专利所有人如本案的辉凌公司一样认为，仿制药申请人必须证明其制造的仿制药不含有可能构成侵权的产品。CAFC认为，专利权人必须通过优势证据证明仿制药申请者销售的产品可能构成侵权，即专利权人必须首先完成举证责任。在此案中，奥贝泰克已经提供一些生物数据来表明奥贝泰克可能销售什么产品。辉凌专家证言表明奥贝泰克生产的片剂中没有发现任何侵权产品。因此，这些证据表明奥贝泰克不可能销售侵权产品，初审法院认定奥贝泰克2010仿制药申请侵权的判决是错误的。
2. 2014仿制药申请的侵权问题
2014年奥贝泰克为排除侵权争议修改了仿制药申请，增加了“以重量计不少于75%的氨甲环酸将在45钟内溶解”。
辉凌公司认为：涉诉权利要求中“about”应解释为在本体数值的10%上下浮动，即约70%表示在63 to 77%之间，，这样，2014仿制药申请中75%的溶解率就落在该专利保护范围内，因此2014仿制药申请构成侵权。
一审法院认为：2014仿制药申请不构成侵权，因为涉诉专利要求在45分钟内溶解的氨甲环酸按重量计少于约70%，此处“about”表示“大约”，驳回辉凌的将“about”解释为表示一定范围的观点。
CAFC支持一审法院的观点。CAFC认为，根据涉诉专利说明书，并没有将“about”解释为表示一定范围的内容。辉凌指出其观点是来源于美国药典27版II型浆法的描述，测试结果可以是数值的正负10%。但这并非美国药典27版表述的意思。该药典在描述检测用样本的取量时，使用了“about”意指取量可以在特定重量或体积的10%上下浮动。但是，一旦该取量被精确确定后，之后的计算必须以此精确数量进行测量。例如，当用900 mL体积测量溶解率时，则可以使用 810 mL或990 mL样品进行测试。然而，一旦确定取量后，就要按其重量70%计算。基于该体积计算的溶解率必须是精确的——“该计算结果是基于准确的取量。”因此，美国药典并没有将“按重量计约70%”隐含包括±10%误差的意思。
因此，CAFC认为，“About”应按通常含义解释，即“大约”之意，除非专利权人在说明书中重新给出明确定义。对于侵权诉讼，辉凌公司负有举证据责任，依据一审法院对2014仿制药申请按重量计75%溶解率的解释，证明对方侵权。但是辉凌公司没有完成举证责任，因此，CAFC对一审判决予以维持。
四、讨论
笔者以为，本案的审理过程和判决结果具有许多值得我国医药企业和知识产权业界借鉴之处：
1. 纸面上的胜利
本案的专利诉讼实质上是一场纸上谈兵，因为涉嫌侵权的专利产品仅仅是仿制药申请文件中定义的一种虚拟产品，美国专利法271条(e)(2)款规定，如果仿制药申请的药品落入一项有效美国专利保护范围中，而该申请人又欲在该专利有效期内上市，则该申请行为构成专利侵权。本案中的被告虽然在诉讼中得以全身而退，也仅仅是一种纸面上的胜利。原告如果获得将来上市的仿制药实际产品侵权证据，侵权之诉仍然有可能会再次启动。该案对我国在建设专利和药品链接制度的进程中具有重要的参考意义。
2. 回避设计的重要性
本案被告抓住涉诉专利权利要求露出的空隙，通过巧妙的回避设计，逃脱了侵权指控。这为我国仿制药生产商在专利回避设计上提供了一定的借鉴意义。回避设计的核心环节就是对权利要求必要技术特征进行深度解读后，通过改变或增删，以使自己的技术方案落在专利权保护范围之外。
3. 举证责任的分配
导致本案判决结果的关键点是原告没有拿出被告侵权的直接证据，这也是专利侵权之诉的最核心问题。在被告第一次仿制药申请中，其并没有按照涉诉专利的权利要求的语境定义自己的技术方案，实际上就是对自己是否侵权保持一种“沉默”。在这种情况下，上诉法院坚持举证责任仍然在原告一方，撤销了一审法院的判决，改判为不构成侵权。在专利侵权诉讼中举证责任的分配往往决定诉讼结果的成败，原告在提起侵权之诉时，一定要做足这方面的公开，否则将功败垂成。
4. 权利要求的解释
回到本文最开始的一段文字，当诉讼双方当事人纠缠于对权利要求中文字“about”是延伸至10%还是5%时，两审法院及时制止了这一缠斗，将讼争拉回到了正常轨道，即，对权利要求的解释还是要回答其最普通的含义本身，除非专利说明书中另有所指。这是专利侵权之诉的一个基点，基点不正，失之毫厘，谬以千里。这也是美国在侵权之诉审理之前专门设置马克曼听证会的原因所在，也提醒我们需要对权利要求的合理解释予以关注。
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