【论道】黄京平vs余凌云 | 治安管理处罚法与刑法衔接及展望

治安管理处罚法修改的原因主要有以下几方面：第一，适应当前治安管理形势的需要。在近几年的社会治理过程中，出现了一些新情况、新问题，比如，“无人机黑飞，影响航空安全”等，这些新的问题需要治安管理处罚法作出调整。第二，有些规定已不合时宜，需要调整。以治安罚款为例，原来多个法条规定了200元以下罚款，但随着社会的发展，当时规定的罚款数额已起不到处罚的作用，难以继续适用。第三，需与其他法律相衔接。比如，治安管理处罚法中有行政拘留，其他一些法律中也有。2012年治安管理处罚法修改后，我国又陆续制定了其他法律法规，有的规定了行政拘留措施，如环境保护法第六十三条规定，企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外……处十日以上十五日以下拘留。“依照有关法律法规”就包括依照治安管理处罚法。所以，为了保证法律法规内容上的衔接，有必要修改治安管理处罚法。第四，不法行为的分流。劳动教养制度废除以后，部分行为已不再按违法处理，而是纳入刑法或治安管理处罚法。其中，入刑的行为有一部分已经通过立法、司法解释的方式解决了，而拟纳入治安管理处罚法的行为一直没有解决。

除黄教授提到的修法原因，我再补充一点，即加强对权益和秩序的保障。人类活动的领域不断拓宽，权益的范围也就不断扩大，比如，随着网络的发展，公民的网络权益需要相应的保护。所以，这次修改治安管理处罚法，一个重要出发点就是保障公民、法人的合法权益，进而维护良好的社会秩序。

在当前我国刑法和治安管理处罚法二元制治理的情况下，刑法和治安管理处罚法本应当是紧密衔接的。但要注意的是，刑法中有些罪与治安管理处罚法存在衔接，有些罪不可能衔接，比如，故意杀人罪，因为这一类行为已经严重到只能用刑法去调整。衔接的问题主要存在于比较轻微的犯罪，有轻微的犯罪行为就有相对比较严重的行政违法行为，比如故意伤害中的轻伤和治安管理处罚法中的轻微伤，再如盗窃、诈骗、抢夺或者敲诈勒索等行为，如果没有达到相应的追究刑事责任的数额，则属于违反治安管理处罚法的行为。所以，根据是否需要衔接可将违反治安管理处罚的行为分为不需要衔接的行为和需要衔接的行为。对于需要衔接的行为，应当注意两个问题：一方面，关于优先适用的问题。根据治安管理处罚法第二条规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照刑法的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照治安管理处罚法给予治安管理处罚。因此，有观点认为，该条确立了刑法评价优先原则，即构成犯罪的，依据刑法处理；不构成犯罪的，才依据治安管理处罚法处理。其实，只有在刑法和治安管理处罚法无缝衔接的情况下，刑法才优先适用，如果不是无缝衔接，而是交叉衔接，就不能绝对地适用刑法优先原则。例如，治安管理处罚法第六十七条和刑法第三百五十九条对于引诱、容留、介绍他人卖淫的，两部法律的表述是一样的，对此如何适用，还需要司法机关制定具体的适用标准。另一方面，衔接是为了更好地保障公民权利。对一些不法行为，如果只有刑法规定，没有治安管理处罚法规定，一旦行为人实施此类行为，就只能适用刑法处罚。但是如果在治安管理处罚法中及时增设相应的衔接法条，某种意义上是对公民权利的保障，即有些行为可能会被评价为违法行为，不再入罪。

理论上有观点认为，治安管理处罚法就是“小刑法”，这其实是错误的观点。事实上，有些问题治安管理处罚法与刑法无法衔接，有些行为只能由治安管理处罚法规制，比如征求意见稿第九十四条规定的“饲养动物，干扰他人正常生活的，处警告”，这种相对“琐小之事”不宜启用刑法干预；相反地，有些行为只能由刑法规制，例如强奸、故意杀人等行为。因此，治安管理处罚法只关注危害性较小的治安领域的案件，而刑法规制的范围比治安管理处罚法规制的范围明显要宽泛得多。只有基于上述认识，我们才能讨论治安管理处罚法与刑法的衔接问题。

因此，在承认治安管理处罚法与刑法存在衔接关系的基础上，需要注意两个方面的问题：一是衔接的质和量。在质的方面，一般认为社会危害性大小是区分刑事案件和治安案件的界限，但对于社会危害性的大小并没有明确的判断标准。在量的方面，哪些行为应划入治安管理处罚法，哪些行为应划入刑法，立法方面尚需要明确划分原则。二是治安案件的构成要件不明确。刑法对犯罪构成要件有明确的规定，而治安管理处罚法对治安案件的构成要件没有规定，构成要件的缺失导致各地处罚违反治安管理处罚法行为的适用标准和条件不统一。

治安管理处罚法修改过程中坚持的一个基本原则就是贯彻宽严相济的刑事政策。因此，宽严相济刑事政策不仅与刑事法律紧密相联，而且与治安管理处罚法密切相关，因为广义的刑事政策不仅指向犯罪，还包括可能演变为犯罪的违法行为。在刑事司法过程中，贯彻宽严相济刑事政策要求该定罪的定罪，不该定罪的不定罪。那么，对于不该定罪的行为，就可以交由治安管理处罚法处理。例如，在治安管理处罚法中增设大量的与刑法衔接的违法行为，即为宽严相济中宽的体现，目的是将刑法中一部分犯罪行为转移到治安管理处罚法中，以违法论处。换言之，在案件总体数量（包括刑事案件和治安案件）不变的情况下，将司法实践中一部分犯罪行为纳入治安管理处罚法之中，使之非犯罪化。在规范层面主要通过立法，操作层面主要通过司法解释、立案标准的制定等予以实现。以盗窃罪为例，犯罪数额提高后，原来一部分构成犯罪的案件就转化成了治安案件，即刑事立案标准的提高将部分行为非犯罪化。对此，我认为，通过治安管理处罚法将现行刑法中的部分犯罪行为非犯罪化更契合了我国的法治状况。

宽严相济刑事政策不仅适用于刑法，同样适用于治安管理处罚法，因为很多治安案件再严重一些就会转化成刑事案件。如果实现有效治理犯罪，必须重视治安案件的规制和处理。具体而言，从严厉的角度审视，征求意见稿主要体现在以下几个方面：一是增加了治安处罚的种类。增设责令停产停业，增加资格罚等措施。二是提高了治安罚款的额度。将治安管理处罚法中的“200元以下”“500元以下”“1000元以下”罚款额分别提升为“500元以下”“1000元以下”“2000元以下”。同时，征求意见稿增加了对单位的罚款。三是增设了两种从重处罚的情形。利用信息网络实施违反治安管理行为和三年内曾受过刑事处罚或者免予刑事处罚。另外，征求意见稿将原来从重处罚的情形之一“六个月内曾受过治安管理处罚的”改为“一年内曾受过治安管理处罚的”。这些变化都反映了治安处罚制裁趋于严厉的方向。四是扩大了执行行政拘留处罚的范围。征求意见稿将不执行行政拘留处罚的范围修改为：已满十四周岁不满十八周岁，初次违反治安管理和七十周岁以上，但二年内曾因违反治安管理受过行政拘留处罚或者曾受过刑事处罚、免予刑事处罚的除外。这样修改较之以前的内容，征求意见稿明显扩大了行政拘留处罚的范围。从宽缓的角度考察征求意见稿，主要表现为以下三个方面：一是更加尊重当事人的意志自由。对符合调解范围的治安案件，允许双方当事人自行和解。这样既能尊重当事人的自由选择，又可以有效化解双方矛盾。二是缩小了治安处罚的范围。对于从轻、减轻或者不予处罚的情形，把“情节特别轻微”改为“情节轻微”，对于原来认为违反治安管理的行为不再进行治安处罚。三是加强对未成年人权益的保护。建议对不满十八周岁的人违反治安管理的记录应当予以封存。

对于治安拘留而言，裁判程序固然重要，但治安拘留的执行程序更不容忽视，主要包括以下内容：一是罚款可否折抵拘留。比如拘留五日，可否用罚款折抵？我认为，只要能起到特殊预防作用即可以折抵，当然，科学合理的折抵标准必不可少。二是行政拘留可不可以暂缓执行。暂缓执行期间在社区劳动，多一些非监禁的方式，应当是治安处罚法未来的立法方向。现在，刑罚立法存在轻缓的趋势，非监禁刑种类愈来愈多，例如，对于轻微犯罪和特殊犯罪，适用缓刑、管制、单处罚金的现象较为明显。有鉴于此，笔者认为，对于违反社会治安的轻微作为，治安管理处罚法能否借鉴刑罚立法趋向，尽可能地减少行政拘留的适用情形呢？

除此之外，征求意见稿中尚有以下内容需要进一步研讨论证：一是年龄问题。征求意见稿第二十一条扩大了行政拘留处罚的范围，我认为没必要。对于未成年人、老年人等特殊社会群体，应当坚持刑事政策中“从宽”的一面。二是法规范内容的严谨性问题。征求意见稿第七十九条第一款第三项规定“明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售的”，相应地，刑法第三百一十二条第一款已将“赃物”改成“犯罪所得”，作为两个需要相互衔接的法条，征求意见稿却没有进行协调性修改。三是法规范内容的科学性问题。征求意见稿第十九条规定了五种从重处罚的情形，其中第三项是“利用信息网络实施违反治安管理行为的”，此规定的根据尚需论证。四是处罚的谦抑性问题。征求意见稿第三十三条规定了对涉及传销活动人员的处罚，处罚范围包括三类：组织、领导传销活动的，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销活动的和多次参加传销活动的。当前，与此同时，刑法只处罚传销活动的组织、领导者，着眼于预防的目的，治安管理处罚法可以适度扩大处罚范围，但多次参加传销活动的人多为被害人，对于这部分人治安管理处罚法为何还要予以处罚呢？五是对人民警察的特殊保护问题。征求意见稿第六十二条第二款规定“对人民警察实施前款行为的，从重处罚”。对于以泄愤、报复等目的威胁、侮辱、殴打或者故意伤害人民警察的，如构成其他违法行为，按照相应的法条处置即可。但是，对警察进行特殊保护，单独规定的立法价值值得商榷。

总之，征求意见稿的修改，应当坚持“三化”原则：将一部分刑事案件纳入治安管理处罚法，转为治安案件，实行非犯罪化；对于涉及人身自由的治安案件，应当由中立的司法机关裁决，实行司法化；对于司法体制改革节约的资源，一部分用来处理疑难复杂案件，另一部分用来处理涉及人身自由的治安案件，这样可以实现司法资源利用效果的最优化。

当然，征求意见稿修改幅度比较大，解决了很多问题，但仍有一些问题值得进一步思考。具体而言，主要包括以下三个方面内容：一是法律的名称值得商榷。我认为，治安管理处罚法这一称谓不够科学，因为社会治安秩序不能仅靠处罚来解决；治安问题的解决、社会秩序的维护，本质上是一种社会治理，目前社会治理的理念已经广泛传播且被广泛接受；处罚是一种传统的行政管理模式，手段单一、效果不尽理想，在全面推进依法治国的今天，我们应当转化观念，以一种社会治理的理念和方式来对待社会治安问题。所以，可以将“治安管理处罚法”修改为“社会秩序维护法”更为科学。二是治理的方式比较单一。治安处罚的目的不在于惩罚，而在于预防行为人以后不再有类似行为发生。这就要求应根据违法行为的种类、程度不同，设置多种处罚或教育方式，例如，可以增设义工、拘留暂缓执行等配套措施。其中，对于适用较轻的处罚措施能够达到特殊预防的目的，就没必要再适用更严厉的处罚措施，这是建设法治国家和尊重人权的要求。三是治理主体比较单一。目前，治安管理处罚基本上是由警察负责实施，社会力量参与程度低，这种状况容易导致管理成本过高、管理效率过低等问题。今后，我们应当全面树立法治思维，可以增加社会秩序治理主体成分，以警察为主体，广泛吸收公民、社会团体，增加社会力量参与社会秩序的维护，形成多元主体共同治理社会治安管理秩序的新格局。

原文载于2017年《人民检察》第9期，有删节。