论法律父爱主义的正当性
作者：郭春镇，厦门大学法学院教授，博士生导师，厦门大学社会治理与软法研究中心执行副主任，厦门大学法学院立法学研究中心常务副主任
来源：《浙江社会科学》2013年第6期
责编：若言
向后台发送关键词：2017父亲节 查看专题系列文章
【内容提要】
法律父爱主义在一定程度上可以从功效主义、自由主义和共同善的角度被正当化。从功效主义的视角看，某些父爱式的法律能够产生最大的功效，行为法律经济学的研究表明，默认规则等父爱式的规定甚至可以和自由至上主义者的观点兼容。从自由主义的视角看，某些父爱式的法律能够保护消极自由、积极自由和实质自由。从共同善的视角看，某些父爱式的法律有助于共同善的确认和保障，从而使社会有效和有序运转，让个人目标和价值实现。父爱主义应该以温和、审慎的方式施行。在功效最大化、个人自由和共同善发生冲突之时，应基于所处的“情境”，根据它们与作为“基本权核心”的人性尊严之间的距离，经过正当的程序，以最小限制的方式来做出抉择。
法律父爱主义，又可被称为“法律家长主义”，意指法律为了当事人利益而不管、不顾其意志行事乃至限制其自由的一种干预模式。作为一种干预模式，它强调在某些特定的情况下，“不管”“不顾”当事人的心理状态乃至对个人自由进行一定程度的限制，但这并不是“剥夺”。在这里，“限制”是指在某种情况下，在当事人的意志与法律规范相互冲突时，前者必须服从于后者。“不管”“不顾”有一定的限制意涵，但也并不意味着完全强制，因为此时当事人也可能会认同或希望得到法律的强制，只是这种心理状态与法律的要求一致而已。
法律父爱主义体现在不同位阶的法律规范、法律原则之中，在某些时候还是一种立法的原则与理念。父爱主义式的法律规范在不同发展程度的国家都时有所现，尤其在西方进入所谓“福利国家”之后，此类的规范和判例更是屡见不鲜。如奥巴马倡导并引发重大争议的《合理医疗费用法案》（Affordable Care Act）被联邦最高法院以微弱优势通过，该法案之所以备受关注和引起广泛的纷争就在于它规定了父爱主义式的强制医保，对个人的选择自由进行了限制。我国当前正处于转型期，存在不少并可能继续制定此类规范，但法律父爱主义在中国规范与实践意义上的适用仍是颇受关注与质疑的话题。即便在某种程度上人们对法律父爱主义的“菩萨心肠”有所认同和接受，但对它可能的“霹雳手段”仍可能引发猜忌和反对，这归根到底可以追溯到父爱主义法律规范存在的正当性上。
在既有的关于法律父爱主义的研究成果中，有的将其作为一种与损害原则、冒犯原则和法律道德主义原则相并列的限制自由的原则加以阐释，但对其如何适用及其自身正当性没有进一步追问；有的虽然对法律父爱主义的正当性进行了分析并牵涉到了干预的收效和个人选择自身的价值所在，但其着力点仍立基于功效主义原则之上；有的则从被干预人行为能力缺失、基本人权保障、当事人同意和风险规避等方面论证法律父爱主义的正当性，但这几个维度的层次和逻辑关系似仍可做进一步的推敲。法律父爱主义的干预涉及到立法权这一国家公器，而对公权力的运行方式和范围要保持足够的审慎，这是任何一个力求实现法治的现代国家不得不秉持的态度，因此父爱主义这一干预模式和立法原则与理念必须要经受现代政治法律哲学的检验。因此，本文从功效主义、个人权利和“共同善”的维度探析法律父爱主义的正当性，在此基础上为它的适用主体、范围和程度提供可资考量的依据。
一、功效最大化的证成
自边沁在总结前人思想的基础上提出“最大多数人的最大幸福”这一立法原则后，由于这个观点自身简洁清晰的表述和富有吸引力的内容，而变得人人皆知，耳熟能详，该原则被名之为“功利主义”（Utilitarianism）。由于“功利”这一用语描述的词汇在汉语中很容易和“急功近利”等极富褒贬评判色彩的词汇联系起来，因此有时将Utility翻译为“功用”或“功效”，由于“效”字有效果之意，更能体现出功效主义哲学意义上的目的论色彩，因此本文以“功效主义”称之。
作为伦理学中的一种重要的理论分支，探讨功效主义的文献数不胜数，它的分类也形式众多，但大体上可分为行为功利主义和规则功利主义。由于法律父爱主义所针对的是作为规则的法律，因此本文将主要从规则功效主义的角度对立法的原则进行分析和探讨。相对于追求某个具体行为达到功效最大化的行为功效主义，规则功效主义主张: “一个规则功利主义者认为正确的行为是被道德规范所允许的行为，这种道德规范对主体所属的社会来说是最优的。一种最优的规范是被设计成最大化福利或善（因此，是功利）的。”对法律而言，由于法律所调整的是不特定多数主体，它所寻求的目标不是针对某个具体的人在处理某事时的某个具体行为，因此对作为规则的法律只能依据规则功利主义进行评判。这样的法律需要满足四个条件：可掌握性、现实性、原则性和可执行性。具体而言，可掌握性是指规范能够被社会中绝大多数人所认知、理解和掌握和遵守；现实性是指规则的制定必须以社会的制度背景为基础，并且在计算功效大小的时候应立足于整个社会，从长远的视角来进行计算和衡量；原则性是指理想的规范原则上应该被严格遵守，但允许特例出现，因为在某些特殊的情况下，遵守理想的规范对整体的长远功效会造成极大的损害，这时极端和僵化地遵守这些规范会与功效最大化的初衷相违背，这主要体现在法律规则中的“但书”文本以及特赦及酌处的规定上；可执行性是指规则须有执行力，不仅通过积极倡导的方式要求遵守规则，同时还有对违反规则的行为进行惩罚的规定和措施，以保障规则被践行和功效主义目的的实现。
对父爱式法律正当化的原因之一是功效主义。其理由是，它们通过对个人自治的干涉，可以保障或提高使当事人的利益，亦即提升当事人的功效，并在总体上提高整个社会的功效，因而是正当的。对于某些干预性的规则而言，这种论证是成立的，比如对那些由于信息不对称和当事人的真实意志被遮蔽而做出的某种行为。密尔曾经举过这样一个例子：当一个人要经过一座表面正常而实际上面临倒塌危险的大桥时，由于对桥的状况完全不了解，他不知道自己面对的危险。了解这座桥的真实状况和安全性的旁观者提醒这个人桥的危险性，但由于语言不通而无法被理解。这时，旁观者以强制的方式把当事人从桥头拉下来或禁止其通过这座桥的行为是正当的。因为这时通过强制行为或制止行为，可以保护当事人的人身安全，增加其功效或福祉。对旁观者的干预行为通过法律规则的方式予以确认和肯定，是符合功效主义的。这种干预模式，由于并没有违反当事人的“真实意志”——因为当事人在全面了解到真实信息的情况下，也为认同这种干预——而被称为“软父爱主义”。软父爱主义式的法律干预，即便那些将个人自由和自治置于极端重要地位的“自由至上主义者”也是认同的，因为它在不侵犯个人自决的前提下保障了当事人的利益，增加了当事人的福祉和社会整体的功效。
相对于软父爱主义，“硬父爱主义”是指那些在信息没有被遮蔽，当事人完全了解某个或某些行为可能产生的后果的情况下，仍愿意从事一些会损害自身利益、减少个人功效的行为，法律此时为了保护当事人的利益而做出禁止性规定。这类规范主要体现在诸如最低工资制度、最高工作时间制度、禁止自愿买卖个人的器官乃至自愿为奴等规定上。功效主义是对硬父爱主义规制进行正当化的途径之一，但这一途径的说服力和正当化的效果有待于进一步的分析。以最低工资制度为例，这是一个备受争议但确实在各国普遍存在的制度。从工人的角度来看，在工作岗位是稀缺资源、多人竞争某一岗位的情况下，有可能各竞争者为了获取这一岗位而降低对薪酬的要求，这时最低工资制度可以使他避免“自愿”地把个人待遇降低到某一限额之下，从而保障他的利益，增加他的功效和福利。但这同时也给资本方或用人单位带来同等数额的金钱损失，因此从整体上而言，社会的整体福利从量上看并没有增加。非但如此，在没有最低工资规定的情况下，通过降低工资待遇，资本方可以同样多的支出雇佣更多人劳动力，也就是说有更多的人会获得工作，多出的人所得到的工资就是他们增加的福利，在这个意义上，虽然社会整体的福利并不一定增加，但有更多的人享受到了薪金，这些人的福利提高了。在真实世界里，由于最低工资制度实际上可能会减少用工名额，因此有些工人愿意以低于最低工资的待遇来获得这份工作，某些社会实证研究也证明了这一点。当然，这是在边沁的功效主义框架内进行分析的，在边沁看来，功效是可以通约的，功效只有量的不同，没有质的不同，同等数值的财富给不同的人会带来同样的功效和福祉，因此最低工资制度至少没有在整体上降低全社会的功效。如果按照密尔的逻辑，却未必有同样的结论，因为这样的限制可能会从“质”的层面降低整体的功效。在密尔的眼里，功效不仅有量的不同，更有质的不同。经济学家试图把所有的幸福折合成单纯的量，事实上人类行为和人类的物质活动的发展，并不单纯表现为量的增长，而是质的发展。密尔认为有些快乐就是比其他的快乐“更值得欲求，更有价值”，“幸福”与“满足”不同，与低等存在物不同，高等存在物应追求一种“高等”的“有尊严感”的快乐。但如何协调数量和质量的关系，以求得最大多数人的最大幸福，密尔并没有给出处方，只是提出“快乐质量的判定，以及有别于数量衡量和质量衡量规则，全靠那些经历丰富的人的偏好，加上他们自我意识和自我观察的习惯”。虽然我们深刻地理解密尔所处的英国经验主义哲学的对他的影响，但他把功效的“质”和“量”如何通过经验来界定和区分，如何通过经验来衡量质和量对总体幸福或快乐提高与否，并没有给出明确的答案。也就是说，从功效主义的角度来看，我们很难说最低工资这种父爱式的法律能够产生更大的功效或快乐，因而是正当的。甚至，如果从人们既往对积极自由、消极自由与“尊严感”之间关系的理解来看，似乎违反个人的缔约意志这种消极自由更容易侵犯个人的尊严，因而更容易在“质”上否定最低工资制的功效，因此更加难以正当化这种父爱式的法律。
在对世界范围内普遍存在的父爱主义式的法律通过功效主义进行正当化的途径被阻塞之时，一些行为经济学家则借助新的理论工具提出：如果有一些法律规定，虽然它们在一定程度上限制和影响当事人的行为，但它们能够给那些不理性的、容易犯错误的人带来很大的好处，同时给那些充分理性的而不易犯错的人只带来很小的不利或成本，甚至不产生成本，这样的规制对那些为其自身利益做出可靠决定的人来说是无害的，而对那些不能做出最佳选择的人来说是有利的那么从整体上看这就是一种整体上会提高社会福利的制度。这些学者指出，经济学中的“理性人”假设在某种意义上是反事实的，真实世界里的人们固然有理性的一面，但也有非理性的一面，往往在没有充分对信息处理整合之下做出一些不利于自身利益乃至根本上损害自身的行为。这时，如果能够通过规则引导或规制人们的行为，让那些不理性的人尽量避免或减少损失，同时不给理性的人增加太多成本乃至不增加成本，如果这时不理性的人之所“得”在减去执行该规则的成本后，仍大于理性的人之所“失”，那么可以认定这种父爱式的规则是有利于提高整体功效的，由于得失之间不成比例，因此这种规则被称为“非对称父爱主义”。这类规则主要体现在默认规则的设立、冷却期的规定、信息的排列组合和对消费者行为的限制等方面。默认规则是指由于人们有心理学上的“现状偏好”，会有很强烈的维持现状的心理状态，哪怕改变现状只付出很小的成本，制定法律规则时可以考虑这种偏好以寻求总体功效的最大化。以保险和退休储蓄为例，一般而言，交纳保险和一部分资金用于退休之后的生活是有利于个人和社会长远利益的。在制定规则时，可以考虑默认当事人会将个人收入的一部分用于购买保险和退休储蓄。但毕竟不是所有人都一定需要和愿意这种保险和储蓄，他们有可能有足够的资金用于以外的风险或退休后的生活，或者具备将这些资金投资获取更大利益的能力，如果强制性地一刀切，会干涉这些人的自由选择，同时不利于他们将自己的利益最大化。这时，可以规定默认人们会同意购买保险和退休储蓄，如果有人不同意，可以选择要求退回购买保险和储蓄的资金。这样的设置，既有利于那些不擅长为将来考虑的人留下未来生活的财富以及面对不测风险的抵抗力，进而增加了他们和社会总体的福利，同时也没有限制那些不需要保险和储蓄及能够用这些资本进行投资获取更大收益之人的自由，只增加了否定默认选项的这种微不足道的成本。冷却期是指为了人们做出冲动或难以挽回的决定，规定在做出某种重大决定时，要经过一段时间的冷却期，之后才能做出决定。对于那些在激情之下做出冲动购买决定或情急之下决定改变婚姻状况的人而言，如果他们真正下定了决心，去做某事，冷却期过后可以去做，对于那些冲动和不理性的人而言，冷却期可以让他们沉静下来，避免难以挽回的决定。因此，对于理性的人，只需要付出等待这种时间成本，对于不理性的人则可以避免不可挽回的损失，因此整体而言这样的制度是增加总体功效和福利的。信息的排列组合和对消费行为的某些限制也有同样的效果。
由此可见，软父爱主义和硬父爱主义中的某些非对称的父爱主义法律规定可以经受功效主义的检验和考量，能够在总体上提高功效，因而是正当的。硬父爱主义中的某些规定，则无法经受功效主义的检验，至少难以获得功效主义的有力支持，但可以从个人自由或共同善的角度检验并证明其正当性。
二、个人自由的保障
从表象上看，法律父爱主义这一术语内在蕴含着与自由的不兼容，但在很多时候，这种表面上的坚硬和严厉恰恰是为了自由的实现和保障。
自由之于人的意义，是不言自明和一言难尽的。说它不言自明，是因为对自由的渴望是人类根深蒂固的一种向往。说它一言难尽，是因为人们观察自由的视角多种多样，自由也因此就像棱镜折射出的光芒，有不同的波长并呈现不同的色彩。其中最具有影响力的分类之一就是柏林的消极自由和积极自由之分。前者强调那种不受干涉的自由（freedom from），后者强调有所作为的自由（freedom to）。随着世界范围内对贫困的关注，又产生了实质自由，这是一种超越了积极与消极自由框架的自由，它主张很多贫困的产生的原因在于“能力”上的贫困，这种能力是指能够过上自己珍视的生活的能力，这种能力的提高就是人们过自己想要生活的自由的提升。
在康德看来，一个行为的道德价值并不是由随之而来的结果所构成，而是由完成这一行为的意图所构成的。康德是反功利主义者，他强调动机的意义，强调人们之所以要做某一件事情，原因在于这样做是对的。因此，人们应基于义务而非愉快或便利去做某事。“即使这一意志完全没有力量实现它的目的，即使它付出了最大努力仍一事无成，它也仍然像一颗珠宝那样因其自身的缘故而熠熠发光，就像那些本身就拥有完整价值的事物一样。”因此，康德主张人们应该按照一种能够普遍化的准则来行动，强调把人自身当作目的，维护和保障人性尊严。
法律父爱主义虽然具有限制自由的外观，但它仍立足于以人为目的，能够提升人们的消极自由。在一些自由至上主义者看来，自由就是强制的对立面，就是不受强制的状态。他们主张的是最大的市场和最小的政府，他们认为任何东西都可以被放到市场上交易，只要交易各方达成一致意见，就不应受到任何约束。他们认为政府的职责只限于维持基本的秩序，向社会的弱势者提供社会福利不在政府的职责范围之内。他们甚至认为，只要价格足够高或当事人同意，任何行为都是可以的，哪怕是那些侵犯人类道德底线和冒犯人类最基本尊严的行为，如相互同意的吃人或卖身为奴。法律父爱主义反对这样的观点，强调人是一种有尊严的存在，强调人是市场和政府存在的目的，因此可以为了人的尊严而限制某些在自由至上主义者看来“自由”的行为。法律父爱主义禁止诸如器官买卖和自愿被奴役等事项，通过限制此类自戕的“自由”，来保护人们的生命权、健康权、人格尊严权利等使人之为人的权利。
法律父爱主义能够提升人们的积极自由。与极端主张不受限制和干预的自由至上主义者不同，自由主义者没有把自治和形式上的自我决定权作为最高的价值，他们甚至不认为存在一个永远居于最高地位的价值，当然也就反对将各种自由及其价值进行排序，建构一个自由系列的“化学元素周期表”。他们更强调在消极自由和积极自由之间寻找一个动态平衡点，因此他们被称为“均衡论”者，在某种意义上，他们的观点称为学界的主流。在均衡论者看来，把人当作目的，人类的尊严不仅仅体现在把不受限制的自由置于最高权的地位，消极自由和积极自由都是让一个人称为有尊严的个体不可或缺的。虽然一个流离失所、衣食无着的乞丐在自由至上主义者看来并没有受到强制（coerce），但是受到了社会和物质条件限制的压迫（compel），但这种忍饥挨饿的“自由”对于一个有尊严的个体而言并不是最重要的，这个时候，面包和牛奶和体面的住所是更有价值的东西，对于维系一个人的尊严更有效。因此，法律父爱主义主张对弱势群体进行保护，提供社会安全网以保障他们的福利，甚至在某些时候以强制的方式要求人们执行。比如对某些劳动安全条件和社会保险、健康保险的强制性规定，这些规定不仅以立法的形式被确立，而且经历了司法审查的考验，并在越来越多的地区贯彻执行。需要说明的是，这里所说的“弱势群体”，是一种“情境论”（situational）意义上的表达。也就是说，一个弱势者的身份不是绝对的和不变的，在某些情况下，一个人可能是弱势者，但在另一个场景下，则变成了强势者。法律父爱主义所针对的，是特定情形下的特定群体。比如，作为资本代表的董事长在面对一般员工的时候是强势者，但如果他在路边散步而该员工驾车经过的时候，他就成了弱势者。
法律父爱主义有助于提升人们的实质自由。“实质的”（substantive）自由是一种超越积极自由和消极自由框架的概念，他是印度经济学家阿玛蒂亚森所提出，意指享受人们有理由珍视的那种生活的可行能力集（capability）。而可行能力指的是一个人有可能实现的、做各种他所认为值得的事情或值得去达到的多种多样状态的能力。实质自由是一种能够是实现各种不同的生活方式的自由。扩展人们的实质自由是社会发展的首要目的和主要手段，它包括免受困苦——诸如饥饿、营养不良、可避免的疾病、过早死亡之类——基本的可行能力，以及能够识字算数、享受政治参与等的自由。当然，在森看来，由于人生的追求不同，一个富人和一个穷人可能具有迥异的可行能力集，这就存在着一种在甲看来已经很满足的生活对乙而言却不满足，在甲看来某件事情值得做而在乙看来不值得做的情况。更进一步地说，可以通过某种福柯所说的“自我技术”来教育、调整或改变人们的想要的生活水准目标，进而让他过上一种他自认想要而在他人或一般人看来却是被奴役的生活。比如，印度某些低种姓的人虽然生活条件非常恶劣，同时欠缺参与社会利益分配的资格，但由于多年来文化和心理上对自己低等地位的认同，他们要求很低，很容易满足，因此在某种意义上他们也在过自己想要的生活，也有自己的实质自由，森对此也表达某种程度的无奈。法律父爱主义在一定程度上有助于实质自由的实现。它可以通过制度设计，提供基本的物质和卫生条件，通过强制性的教育（如在美国的某些州，如果想要在失业时得到社会福利，必须先接受某些职业技术性的培训，否则无法得到这些福利）和劳动安全等制度，以及对妇女、儿童的特殊保护制度（如妇女权益保护法中对特定生理周期的保护，对童工的禁止）等提高人们积极参与生活、改善生活的能力，通过消除“能力贫困”来让个人有机会实现个人的发展。对于类似印度低种姓群体这种几乎在任何情况下都属于弱势者的“绝对”弱势者，法律父爱主义可以通过要求政治、经济和社会活动中某些底线性的规定，强制要求各方不得低于某一特定条件来保障他们最基本的人权。同时通过教育改善他们对自由的理解和提高实现自己实质自由的能力。
当然，由于上述权利自身的异质性和某些时候难以通约的特点，它们之间可能存在着冲突，在发生冲突时如何协调和解决，什么时候应该交由当事人自由处分，什么时候法律应该为了人的尊严而不顾当事人的意志来限制当事人的行为，这是制定父爱式法律时必须面对的问题。对此，不存在一个亘古不变的本质性命题。德国公法的“基本权利核心接近”理论提供了解决这个问题的思路，该理论认为私人基本权利冲突，若涉及同质的基本权利，应考虑哪一方的基本权更接近基本权利的核心——人性尊严。更接近基本权利核心的权利应该具有优先的地位。笔者试图在此基础上更进一步，认为在不同质的基本权利发生冲突之时，要看哪一方的权利更接近作为基本权利核心的人性尊严。至于如何认定那一项权利更接近作为基本权核心的人性尊严，这亦是一个“情境论”是问题，要结合权利的性质、当事人群体的实际情况和当时的政治、经济和社会条件进行衡量。
三、共同善的形塑
由于立场和观察和分析问题的视角不同，越来越多的人们接受价值多元或多样的观念，进而主张政府和公权力应在不同的道德观之间保持中立，因此才有“政府应当试图中立于良善生活的意义”之说。在此基础上，主张人们有权为自己做出选择，且在做出选择时不受任何先在道德的约束，任何关于好生活或良善生活的观念都不得被置于人们的权利之前，对个人行为的干涉、限制乃至强制侵犯了个人自由选择的权利，构成了对个人的强迫，因而是不正当的。因此，主张不顾当事人的个人意志对其选择或决定进行干涉或限制的父爱主义行为，在现代自由主义理论广为接受之后，理所当然地被当作公正的对立面被反对和抵制。
现实与现代自由主义理论并不完全相符，也有人认为，人们设立政府的目的，并非让它仅仅维系一个基本的交易环境就足够，要想使个人能够达成自己的目标，不仅需要政府在某些时候“有所不为”，很多时候还需要政府“有所为”，需要政府能够提供和保障实现个人真正自由选择所需要的物质生活条件。这些条件包括但不限于医疗的权利、教育的权利、工作的权利等等。也就是说，纯粹的自由选择——哪怕是在平等条件下的自由选择——并不是一个公正社会的充分基础。那些努力寻求中立于各种价值观和公正原则的尝试，也具有误导性，因为在界定人们的各种权利义务之前，总有一些重大的道德问题无可逃避。这些道德问题，就是关于“共同善”的问题。
共同善有物化和非物化两大类表现形式，物化形式的共同善主要以公共利益表现出来。它具体分为非物品形式的公共利益和物品形式的公共利益。非物品形式的公共利益具有共享性、公共性和道德性。共享性是指当它们被提供社群的某些成员时，其他人也同时享受到了这种福利；公共性是指它与每个成员的利益都密切相关；道德性是指它还表现出强烈的道德性，涉及一些基本的人际关系原则，如平等、利他、诚实和互助等，这种道德性也一定程度上决定了它的共享性和公共性。物品形式的公共利益主要是指国家或社会所提供的个人可用来直接享用物质性利益，包括教育、社会保障等。共同善的非物化形式即是美德（virtue），它是关乎人们的精神生活健康和幸福的道德福利。依照麦金太尔的说法，它“不仅维持实践, 使我们获得实践的内在利益，而且也将使我们能够克服我们所遭遇的伤害、危险、诱惑和涣散,从而在对相关类型的善的追求中支撑我们，并且还将把不断增长的自我认识和对善的认识充实我们。”这意味着，正如叶芝所说的那样，“你和我都深深地嵌入这个世界之中”，人们总是生活在特定的社会文化背景之中，将其完全从这个背景中剥离出来，孤立地理解和分析他的行为，意味着将他抽离于其所存在的各种目标、情感、历史性记忆，视为一个不具有任何成员身份和社会、家庭归属关的原子化的个体，脱离了他所在的社会的和历史的角色和状态。而这样就无法恰当地理解和引导他的行为，无法保障他个人目标和价值的实现，也不利于社会秩序的有序与和谐。
法律父爱主义能够一定程度上通过对共同善的确认和保障来使社会有效和有序运转，让个人目标和价值实现，因此共同善的实现构成了正当化法律父爱主义的理由之一。从共同善自身的分类和特点可以发现，法律父爱主义实现共同善这一目标的方式是确认和保护作为物化形式共同善的公共利益，引导、确认、鼓励和保障作为非物化形式共同善的公共道德。法律父爱主义可以促进非物化形式的共同善，比如，从经济学的角度来说，很多奴役是有效率的，甚至有资料文献证明，在南北战争之前的美国，南方奴隶的整体待遇和福利要强于北方的工人。但法律仍然禁止奴隶制，哪怕是自愿为奴，理由之一是奴役是把人当作手段、肆意侵犯个人尊严的行为。此外，在现代社会奴役还是一种严重违反公共道德的行为，这种行为会侵蚀公民的责任感和荣誉感及相应地对共同体的认同感。因此，这是法律禁止奴隶制的另外一个理由。
也有很多父爱主义的法律促进了物化形式的共同善。如法律规定公民有接受教育的权利和义务，公民有在安全的环境中工作的权利，妇女在特定生理周期期间不得从事某些工作，禁止童工等等强制性的规定，哪怕当事人完全出于自愿也不得从事此类行为。如果对这些规则进行经济分析的话，它们未必能经得起功效主义的考验，甚至可以说，很多此类规则都是违反功效主义的，但由于这些规定在某种程度上降低或减少了不平等，避免了那些由于经济实力和个人能力的弱势而欠缺在缔约时议价能力的人们“自愿”地沦为资本的奴役，这种人为“削平”不平等的规定一定程度上提高了当事人平等的地位，培养了团结和共同体感，避免公民美德被过分地腐蚀，从而有利于社会团结的形成和社会秩序的维护。此外，法律父爱主义还体现在财政和税收政策方面，如对收入调节税的征收和卫生、教育、住房、医疗和社会保障等社会安全与福利制度对财产进行再分配。我国目前所倡导的“包容性增长”，强调经济发展的成果要由全体人民而不是少数人来享有，是一种“对穷人友善”的增长[38]，通过廉租房、经济适用房和医保、社保制度等不同位阶的父爱式法律规范体现了对广大弱势群体的关注，通过让经济发展成果被更多的主体共享来减少贫富两级分化及由此而来的对国家和社会所产生的“离心力”，这种经济方面的再分配一定程度上显示了对共同善的追求。
四、结论：温和、审慎的父爱主义
功效、个人自由与权利、共同善构成了对法律父爱主义正当化的理由。虽然很多父爱式的法律规范，并不能完全满足这三个理由，但至少可以这三个方面找到一项或两项来作为其应该存在的根据。而且，这三个理由经常构成互相支持的现象，如通过提供社会福利减小贫富差距这种提高公共善的措施，往往也有助于对人性尊严的提升；基于人性尊严而实施的最低工资和弱势群体的保护制度也往往会提高个人对共同体的认同感和共同善的提升。问题随之而来，假如某项父爱式的法律，符合其中的一个标准却有违于另外一个或两个标准的话，如何证明它是正当的。比如，某项提高共同善的规则，可能是违反功效主义的（如某些收入再分配的规定），某个规则是符合功效主义的，却是侵害个人自由的（如奴役）。也就是说，在在三个价值不相一致的时候，如何进行取舍？我们认为，在这三个价值标准发生冲突时，不存在一种脱离任何历史文化背景的冲突解决之道。即便同为人口众多的发展中国家，印度和中国面临的问题不同，解决问题的途径不同，在面对这种冲突的时候，判定标准自然也难以完全一致。对于这种冲突，也需基于“情境”在功效、个人自由和共同善之间进行衡量。
人性尊严是衡量父爱主义的最核心标准，无论功效的最大化还是共同善的实现与保障，归根结底其目的在于实现人的尊严。但对这个尊严应进行广义的理解，言论自由这样的政治权利固然是人的尊严所系，看起来不那么崇高的吃饱穿暖之类的经济权利同样也事关人的尊严，甚至在某些时候是更为迫切和重要权利。正如哈特所提出的：在某些情况下，强烈的经济需要可以是生死攸关的事，其地位为什么就应该低于个人自由权？因此，罗尔斯所提出的那些作为“基本物品”的政治和公民权利当然重要，但未必在任何时候都具有确定的程序优先性，在任何时候都不能被置于次要的地位。此外，像生命权这种一旦被剥夺，就绝无可能挽回的人权，除非违反刑法的明文规定，无论基于何种理由都不得通过规范被剥夺。
综上，笔者认为父爱主义应该以温和、审慎的方式施行。温和是指在可能的限度内，以最温和的方式限制个人自由与自治；审慎是指在限制时应对各种价值进行审慎的衡量，这种衡量不仅要在实质意义上进行，也要经受程序性规则的限制。人性尊严这个词汇最核心的内容就是生命权和满足最基本生存条件的权利。在功效最大化、个人自由和共同善发生冲突之时，应根据所处的“情境”，根据其和作为“基本权核心”的人性尊严之间的距离，经过正当的程序，以最小限制的方式来做出抉择。
注释和参考文献略去，如需，请阅读原刊
