【摘要】《中华人民共和国民法典》第702条赋予了保证人以债务人有抵销权或撤销权为由拒绝承担保证责任的权利。该权利在性质上属于一时的抗辩权，目的在于保护保证人，使其免受因债务人嗣后行使抵销权或撤销权引发法律关系变动带来的不利后果。本条规定以债务人享有但未行使抵销权或撤销权为适用前提，其中“抵销权”包括法定或意定抵销权，“撤销权”主要指债务人因意思表示瑕疵得撤销主合同的权利。债务人放弃抵销权或撤销权的，保证人不得拒绝向债权人承担保证责任。本条可类推适用于债务人享有法定解除权的情形，不可类推适用于债务人享有任意解除权、撤回权、选择权以及债权人单方享有撤销权的情形。此外，若主合同约定违约金过分高于债权人遭受的损害，应当类推适用《中华人民共和国民法典》第701条的规定，允许保证人申请司法酌减。保证人是否主张本条赋予其的抗辩权，并不影响债务人行使其抵销权或撤销权。保证人与债务人之间的权利义务依其内部关系处理。

（一）规范史略

本条系《民法典》新增规定，之前的立法及司法解释中均无类似规范。此类规则的缺失使得保证人处于不利地位，且与《担保法》第20条有关保证人援引主债务人抗辩权的规则构成评价矛盾。在《民法典》施行之前，有不少学者主张对《担保法》第20条进行扩张解释，从而在债务人有撤销权与抵销权时赋予保证人抗辩权。但是，此种“扩张解释”实际上突破了“抗辩权”可能的文意范畴，而更接近于法律续造意义下的“类推适用”。为了填补前述法律漏洞，本条规定出现在了自《民法典合同编（草案）》以来的各次审议稿中，并最终在《民法典》中得以确立。

需要特别指出的是，就债务人有抵销权时保证人的保护而言，比较法有两种不同的立法例：一种是“抵销权模式”，即此时允许保证人直接行使债务人的抵销权以永久地消灭主债权，我国台湾地区“民法”第7421条为其代表。另一种是“抗辩权模式”，即保证人仅得以债务人有抵销权为由抗辩以暂时阻却债权人的请求权，《瑞士债务法》第121条即是其例。在我国民法典编纂过程中，曾有学者建议应当赋予保证人行使债务人抵销权的权利，其核心理由为防止保证人求偿困难、避免诉累以及节约成本。

最终，我国立法者采取了更具合理性的抗辩权模式：抵销权系归属于债务人的形成权，是否行使权利应由债务人自主决定。前述抵销权模式的做法有碍债务人处分自由甚至损害债务人利益。相反，在抗辩权模式下，保证人既享有对抗债权人请求权的防御手段，也不会对抗辩权归属及债务人意思自治造成冲击。也正是基于前述理由，之前采取抵销权模式的立法例也陆续通过修法转向了抗辩权模式。

（二）规范意旨

本条规定与担保的从属性有关：可撤销抗辩权体现了保证债务发生上的从属性，而可抵销抗辩权在一定程度上反映了保证债务消灭上的从属性。撤销权与抵销权均系形成权，只有当债务人主动行使该权利后，才会相应引发主合同自始无效或主债消灭的法律后果。易言之，在债务人实际撤销主合同或主张抵销之前，主债务和保证债务都有效存在，此时担保的从属性实际处于一种隐而未发的状态。但从另一个角度观察，正是由于债务人撤销权或抵销权的存在，保证人所担保的主债权始终都存在自始无效或嗣后消灭的可能性。然而，仅仅抽象地以担保从属性的角度论述，并不能充分证成赋予保证人可抵销或可撤销抗辩权的正当性。于此不妨进一步追问：倘若不允许保证人以债务人有撤销权或抵销权为由抗辩，究竟会对保证人的利益产生何种影响？

债务人一旦行使了撤销权，则主合同自始无效，而保证合同亦随之无效。若保证人此前已向债权人承担责任，各方当事人之间的权利义务关系呈现如下格局：一方面，在保证人与债权人之间产生不当得利返还关系。承担保证责任的本质系清偿保证债务，当保证合同无效时，清偿目的无法实现，保证人得就其所为给付请求债权人返还。另一方面，由于撤销权的行使具有溯及力，那么自始便不存在有效的主债权，当然不会发生所谓主债权的法定移转，保证人也无法以此为据向债务人追偿。但是，保证人此时仍有可能依据内部关系上的请求权向债务人求偿，例如主张委托合同中的必要费用偿还请求权。

若保债务人在保证人承担责任之后行使抵销权，各方当事人之间的法律关系则更为复杂：根据《民法典》第700条，保证人在承担责任后将因清偿承受而法定取得主债权。此时得准用《民法典》第549条第1项有关债权让与时债务人抵销权行使的规定，允许债务人以其对债权人享有的债权向保证人主张抵销。进一步由《民法典合同编通则解释》第55条可知，我国现行法否认了抵销权行使的溯及力，双方互负的债务自行使抵销权的意思表示生效时消灭。由于保证债务的清偿先于主债权的抵销发生，那么保证合同的效力并不会因主债务的嗣后消灭而受影响，这意味着保证人无法就其向债权人所为之给付主张不当得利返还。但是当债务人嗣后以其对债权人之债权向保证人主张抵销时，为了保护保证人，应当认为该债权并非绝对地消灭而是法定移转至保证人处，保证人得进一步向债权人主张该债权。此外，保证人同样可以借助内部关系上的请求权来向债务人追偿。

以上分析表明，即便保证人已经向债权人承担了责任，债务人嗣后依然能够行使撤销权或抵销权，并对保证人的利益产生影响：虽然保证人此时仍可向债权人主张不当得利返还或行使自债务人处法定取得的债权，但此举无疑将徒增交易成本与诉讼负担。不仅如此，倘若债权人丧失清偿能力，保证人的前述请求权将无法实现。纵然保证人最终仍可通过内部关系上的请求权实现对债务人的追偿，但这种可以概括为“保证人先担责后追偿”的做法是否合理仍然值得检讨。

上述问题的实质在于，当债务人享有撤销权或抵销权时，是否应当牺牲保证人的利益来满足债权人迅速实现债权的需求。不可否认，债务人撤销权或抵销权的存在会使保证人的法律地位处于不稳定的状态，先担责后追偿的做法会增加保证人的交易成本和诉讼负担，而相应赋予保证人以抗辩权的确能够避免这种情形的发生。但是对于债权人而言，当债权受到他人保证时（尤其是连带责任保证），其对债权的迅速实现是具有合理期待与合法利益的，这也是保证作为担保手段在功能上的应有之义。正因如此，在规则配置上允许保证人以债务人有尚未行使的形成权为由拒绝承担责任，应当是一种有着实质正当性支撑的例外做法。循此前提分析本条规定：

如果债务人有权撤销主合同，那么其是否行使撤销权将关乎所担保主债权是否有效存在这一根本问题。更为重要的是，在债务人享有合同撤销权的情形下，债权人主观上大都具有可归责性，例如欺诈、胁迫债务人或利用债务人的危困状态。这意味着债权人本身取得主债权的合理性都存疑，遑论其要求债权迅速实现的正当性，于此优先考虑保证人保护自然具有正当性。与前述情形不同，当债务人对债权人享有抵销权时，债权人取得债权本身并无瑕疵可言。但是由于抵销系清偿的重要替代形式，经由债务人抵销权的行使既能实现主债权，亦可消灭债权人对债务人负担的债务，此际允许保证人抗辩并不会对债权人迅速实现债权的需求造成不当阻碍。

综上所述，当债务人享有但尚未行使撤销权或抵销权时，保证人的法律地位就处于不确定的状态。为保护保证人的合法利益，同时也出于简化法律关系、节约诉讼成本之目的，本条赋予了保证人拒绝向债权人承担责任的权利。

（三）规范性质

1.防御规范

本条赋予保证人以抗辩权，从而产生抑制债权人请求权可实现性的法效果，因此属于主要规范的防御规范。具体来说，本条针对的主要规范为《民法典》第687条第1款和第688条第2款，二者分别构成债权人要求一般保证人或连带责任保证人履行保证债务的请求权基础。

2.任意规范

（1）个别约定排除本条适用

本条系任意性规定，保证人与债权人得通过约定排除其适用。保证人通过前述排除约定所放弃的，仅仅是一项为其提供暂时保护、使其免受不确定法律状态风险的权利。保证人并不会因此失去担保从属性原则为其提供的保护。保证人是否享有本条赋予的抗辩权不会对债务人抵销权或撤销权的行使产生任何影响。这意味着，即便保证人放弃本条的抗辩权，担保的从属性原则依然能够得到维持。若当事人是在保证合同订立后才约定排除本条适用的，该约定须采书面形式。

（2）格式条款排除本条适用

当保证合同为债权人提供的格式合同时，若其中包含排除本条适用的条款，首先需要根据《民法典》第496条对该条款进行订入控制，以判断其是否成为保证合同的内容。排除本条适用虽不构成对格式条款提供方（债权人）责任的免除或减轻，但仍与相对方（保证人）有重大利害关系，原因在于：这一条款剥夺了任意规范赋予保证人的法定权利，非经债权人特别提示保证人无法合理预见其存在。因此，根据《民法典》第496条第2款，债权人须采取合理方式提示保证人注意该条款的存在，并应保证人的要求就该条款具体含义进行说明。若债权人未尽到提示说明义务，这一条款将不会成为保证合同的内容。

若债权人已尽到上述义务，则该条款被订入保证合同。此时须进一步根据《民法典》第497条检视该条款有效与否。比较法上有观点认为，保证人此时放弃的仅为一时的抗辩权，且不会动摇担保的从属性原则，故此类格式条款不会对保证人利益造成不当减损，应当认定为有效。本文认为，于此应当首先阐明排除本条适用将为债权人带来何种益处，而又会为保证人带来何种负担。然后再通过具体场景下的利益衡量，来检视格式条款排除本条适用是否因构成对保证人利益的不当减损而无效。以下具体展开：

债权人之所以在其提供的格式合同中设置排除本条适用的条款，是为了尽可能清除其对保证人请求权可实现性上的障碍，从而便易主债权实现。假设允许格式条款排除本条的适用，则保证人不再享有可抵销与可撤销抗辩权。在保证人向债权人承担责任之后，倘若债务人不行使抵销权或撤销权，则保证人得向债务人追偿且主债权相应发生法定移转，当事人间的权利义务关系与保证之通常情形无异。然而，如果债务人嗣后行使了撤销权，保证合同因主合同自始无效而失其效力。由于给付目的自始欠缺，保证人与债权人之间成立给付型不当得利。如前所述，尽管保证人得请求债权人返还所受领之给付，但也将承受债权人破产而无力返还的后果，此即排除可撤销抗辩权给保证人带来的法律风险。此时须进一步区分不同的撤销权发生事由，来判断令保证人承担这一风险是否构成对其利益的不当减损。

倘若债务人系因受欺诈、胁迫或显失公平而有权撤销主合同，具有主观恶性的债权人显然不应在法律上受到特别优待。此种情形下取得债权的行为基础都存在效力瑕疵，债权人对权利的迅速实现更无正当利益可言。倘若债务人因重大误解而享有撤销权，尽管债权人主观上并无可受责难之处，但债务人的撤销权同样受到九十日除斥期间的限制。此时即便禁止通过格式条款排除保证人的可撤销抗辩权，债权人的请求权也并不会一直处于受阻状态。由此可见，当债务人享有撤销权时，债权人尽快实现债权的需求要么从根本上缺乏正当性，要么不会因可撤销抗辩权的存在而过分受限，故而没有理由牺牲任意法规范赋予保证人的权益。

前已述及，当债务人对债权人享有抵销权时，若排除保证人的可抵销抗辩权，保证人会因向债务人追偿受阻而不得不承担债权人破产的风险。但不容忽视的是，我国现行法并未就抵销权的行使设置除斥期间，这意味着债权人的请求权可能一直受到可抵销抗辩权的对抗。正因如此，债权人也更加希望通过格式条款排除保证人的可抵销抗辩权，从而确保自身债权迅速实现。此举虽然排除了保证人的法定权利，但并未从根本上改变保证合同当事人的利益格局，即便对任意法规范有所偏离也难谓重大。

综上所述，若债权人以格式条款排除保证人的可撤销抗辩权，将构成对保证人利益的不当减损，该条款应被认定为无效。反之，若排除的是可抵销抗辩权，则并未不当减损保证人的利益，故应认可该条款的效力。但是交易中较为常见的情形是债权人通过格式条款概括地排除本条适用，即同时排除保证人的可抵销与可撤销抗辩权。此时或可采取“效力维持之限缩（Geltungserhaltende Reduktion）”的解释方法，仅认可该条款对可抵销抗辩权的排除有效。

（四）体系关联

本条赋予保证人的抗辩权与保证人因保证合同本身享有的抗辩权（例如先诉抗辩权）以及保证人因债务人抗辩权而享有的抗辩权（《民法典》第701条）有所区分。虽然本条同等适用于一般保证和连带责任保证，但如果一般保证人既享有先诉抗辩权又享有本条赋予的抗辩权，从诉讼策略与便于举证的角度出发，保证人通常会选择主张前者。

于此需要注意《民法典》第701条与本条适用上的差别。尽管这两条规定都体现了保证人因债务人享有某项权利而得以向债权人进行抗辩，但《民法典》第701条以债务人在主债关系上享有抗辩权为前提，而本条则是以债务人享有特定的形成权为前提。

同时，根据《民法典担保制度司法解释》第20条的规定，对于第三人提供抵押、质押等物上担保的情形，应当允许第三担保人主张类推适用本条规定而相应地主张抗辩权。

（一）债务人的抵销权或撤销权已产生

1.债务人对债权人有抵销权

（1）债务人享有抵销权的认定

本条规定的第1种情形为保证人的可抵销抗辩权，以“债务人对债权人享有抵销权”为前提。

首先，仅债务人一方享有抵销权即可，无须债权人同时享有抵销权。易言之，于此仅考察债务人对债权人享有的债权能否作为抵销中的主动债权。债务人是否知晓其有权对债权人主张抵销，也不会影响保证人主张可抵销抗辩权。

其次，无论债务人享有法定还是意定抵销权，保证人均得以此为由拒绝承担保证责任。只不过前者须满足法定抵销权的产生要件。此时债务人对债权人的债权为主动债权，除了须与主债权种类、品质相同之外，还应满足已届期、不存在抗辩权、无禁止抵销约定等要件。此外，作为被动债权的主债权须适于抵销，若主债权系侵权损害赔偿之债等性质上不宜抵销者，债务人不享有法定抵销权，保证人自然也无可抵销抗辩权。债务人是否享有意定抵销权则完全视债务人和债权人之间的约定而定，此类情形并不多见。

再次，在某些特殊情形下，债权人可能对债务人享有多个债权，并且均与债务人对债权人享有的债权构成抵销适状。由于此时债务人仍可自主决定以包括主债权在内的任何一则债权作为抵销中的被动债权，所以保证人应当享有本条的抗辩权。倘若债务人已向债权人主张抵销但未具体指定被动债权，此时得适用有关清偿抵充法定顺位的规则（《民法典》第560条第2款）。若债权人的数笔债权届期日相同，那么优先发生抵销的是其中无担保的债权；此时保证人担保的主债权仍然存在而债务人对债权人已无抵销权，保证人不再享有可抵销抗辩权。

最后，司法实践中常有保证人以债务人已付款项或债权人已回收物之价值能“抵销”债务为由拒绝承担保证责任。此时保证人并非行使可抵销抗辩权，而是有可能在主张债务因部分清偿而消灭之抗辩，或依法定规则计算债权人损害从而确定保证责任的范围。

（2）仅债权人有抵销权的处理

在某些特别情形下，可能只有债权人一方享有抵销权，即仅得以债权人对债务人享有的债权（亦即保证人所担保的主债权）作为主动债权；例如，当事人约定排除了债务人的抵销权、所担保的债权依其性质不适于抵销、债务人对债权人的债权尚未届期等。此类情形能否适用或类推本条规定，尚存疑问。在我国司法实践中也时有此类案例出现，但法院普遍否认保证人以债权人对债务人有抵销权为由的抗辩。

有观点认为，应当通过解释将“债权人对债务人享有抵销权”的情形纳入本条适用范围，其核心理由在于保护保证人的需要和对比较法经验的借鉴。同时也有学者指出，若债权人能够对债务人行使抵销权，出于简便实现债权的考虑，应当类推适用本条规定赋予保证人以抗辩权。反对观点则认为，本条规定无法适用于债权人对债务人享有抵销权的情形。

本文认为，本条规定既无法直接适用亦不宜类推适用于仅债权人享有抵销权的情形，原因如下：

首先，本条第1种情形的文义清晰地指向了“债务人对债权人享有抵销权”的情形，故再无扩张解释的空间。若强行将债权人享有抵销权的情形纳入本条适用范畴，则超越了本条文义的应有射程，也突破了法律解释的界限。所以，本条无法直接适用于仅债权人享有抵销权的情形。

其次，之所以在债务人有抵销权时允许保证人抗辩，是为了避免债务人嗣后行使抵销权影响保证人利益，此系本条第1种情形的规范目的所在。然而在仅债权人享有抵销权的场合，前述法律关系不确定的风险并不存在。一旦保证人承担了责任，债权人嗣后能否以及是否行使抵销权既不会引发既有给付关系的变动，也不会影响保证人对债务人的追偿。其实，本条第1种情形意在预防债务人行使抵销权对保证人利益造成的影响，其合理性则立足于保证债务的从属性（Akzessorität）。比较法上诸如《德国民法典》第770条第2款的规定，之所以允许保证人以债权人对债务人有抵销权为由进行抗辩，是为了敦促债权人优先通过行使抵销权实现债权，其正当性立足于保证债务的补充性（Subsidiarität）。由于欠缺法律状况的相似性，本条亦无法类推适用于仅债权人享有抵销权的情形。

需要指出的是，以上只是论证了本条无法直接或类推适用于仅债权人有抵销权的情形。至于此时应否类推适用其他规则赋予保证人抗辩权，则属于另一需要单独探讨的问题，本文对此不做展开。

2.债务人享有撤销权

本条规定的第2种情形是保证人的可撤销抗辩权，即保证人得以债务人对债权人享有撤销权为由拒绝承担保证责任。尽管《民法典》涉及撤销权的规定众多，但其各自规范意旨与法律后果迥然有别，是否都能适用本条尚待澄清。

首先可以明确的是，本条意义上的撤销权主要指债务人因错误、受欺诈或胁迫、显失公平等意思表示瑕疵而享有的撤销主合同的权利（《民法典》第147条至第151条）。债务人是否行使此种撤销权直接决定了主债权是否有效存在，故其属于本条所涉债务人撤销权的核心情形。债务人是否知晓其自身享有撤销权，理论上并不影响保证人主张可撤销抗辩权。当然，倘若债务人都不清楚自己有无撤销权，保证人往往也无从知晓而在实际上无法行使可撤销抗辩权。

其次，文献中有观点将本条所涉撤销权解读为《民法典》第538、第539条规定的撤销权。这显然犯了望文生义的错误，前述两条规定涉及的乃是作为债权保全手段的撤销权，其权利主体为债权人，与本条所指债务人享有的撤销权完全不同。在某些特殊情形下，债务人可能同时对债权人享有债权，并在满足前述两条规定要件的前提下享有债权人撤销权。即便如此，保证人也不能以债务人享有此种撤销权为由拒绝承担保证责任，因为此种撤销权是为了保全债务人对债权人享有的债权，而与保证人所担保的主债权（即债权人对债务人的债权）毫无关联。

最后，《民法典》针对赠与合同特别规定了赠与人的撤销权，包括赠与财产权利移转前的任意撤销权（《民法典》第658条第1款）和基于特别法定事由的撤销权（《民法典》第663条第1款）。尽管实践中罕有为赠与债权提供担保的情形出现，但理论上还是可以作此分析：无论任意撤销权还是法定撤销权，一经行使均能消灭赠与人的给付义务。所以在赠与人享有此类权利但尚未行使前，应当允许保证人拒绝承担保证责任。

3.债务人享有其他形成权？

债务人的撤销权或抵销权均系以债权人为相对人的形成权，且一经债务人行使会直接影响所担保债权的存续，故立法者允许保证人以此为由拒绝承担保证责任。由此产生的问题是，当债务人在主债关系上享有其他形成权，而该权利的行使又足以对所担保债权的存续或内容产生影响时，保证人能否主张类推适用本条规定而主张抗辩。我国学者对这一问题的讨论不多。有观点认为，至少在债务人有合同解除权或者选择之债的债务人享有选择权的情形下，得类推适用本条允许保证人拒绝债权人的履行请求。此外，当债务人有权申请违约金司法酌减时，同样存在保证人能否以及如何向债权人主张抗辩的问题，这也与本条的适用产生方法论上的关联。以下将区分债务人享有解除权、选择权以及有权申请违约金司法酌减三类情形，分别论述应否类推适用本条而赋予保证人拒绝承担保证责任的权利。

（1）债务人享有合同解除权

解除系消灭合同之债的重要事由，合同一经解除，债务人便不再负担合同上的给付义务。当债务人有权解除主合同时，保证人同样面临法律状况不稳定的风险：债务人享有但未行使合同解除权，则主合同存在因解除而消灭的可能，保证人对债权人是否负担义务以及义务内容也会随之变化。若保证人已向债权人给付而债务人嗣后解除主合同，则保证人同样不得不承受循环求偿带来的交易成本与诉讼负担。鉴于前述理由，有观点认为可类推适用本条规定，允许保证人以债务人享有解除权为由拒绝承担保证责任。在比较法上，亦有立法例以及学说为这一做法提供佐证。

笔者认为，本条究竟能否类推适用于债务人有合同解除权的情形，不可一概而论。前已述及，只有在具备充分实质正当性的例外情形下，才应当允许保证人以债务人享有形成权为由拒绝向债权人承担保证责任，否则将会牺牲债权人追求债权迅速实现的正当利益，也将消解保证应有的担保功能。因此在回答前述问题时，一方面要考察本条的规范属性及意旨，另一方面还要区分债务人合同解除权的不同类型：

对于债务人享有法定解除权的情形（《民法典》第563条第1款），尽管债权人取得合同债权并无瑕疵，但由于其违反合同义务致使合同目的无法实现，故应承受其债权因债务人解除合同而消灭的后果。尤其是当债权人对合同义务违反具备可归责性时，其对自身债权迅速实现的需求难谓正当，此际通过类推本条允许保证人拒绝承担责任并无不妥。同理，当债务人因债权人瑕疵给付而有权主张减价时（《民法典》第582条），保证人亦得通过类推适用本条在减价的范围内相应地拒绝承担保证责任。需要注意的是，当债务人因债权人违反合同义务享有法定解除权时，债务人往往也相应地享有履行抗辩权（如同时履行抗辩权、不安抗辩权）。保证人此时也可依据《民法典》第701条援引债务人享有的履行抗辩权，从而实现拒绝承担保证责任的效果。

对于债务人享有约定解除权的情形，则须进一步考察当事人就此达成的约定，尤其是引发解除权的事由。具言之，如果债务人约定解除权的产生同样以债权人的违约行为作为前提，那么债权人对自身债权迅速实现的需求也缺乏正当性，应当类推适用本条规定允许保证人抗辩。相反，如果约定解除权的产生与债权人的违约行为无关（例如债务人得任意解除合同），那么当债务人尚未行使解除权时，限制债权人追求自身债权的迅速实现欠缺正当理由，保证人不得以此为由拒绝承担保证责任。

除以上两类合同解除权之外，针对通过网络等远程销售方式订立的合同，我国法还规定了消费者无理由退货的权利（例如《消费者权益保护法》第25条第1款）。在交易实践中也存在约定更长无理由退货期限（例如十五日、三十日）的做法。学界对于消费者此种权利的定性存在争议，有观点将其解释为任意撤回权（Widerrufsrecht），但也有观点认为该权利是一种特殊的合同解除权。但无论作何解释，这一权利在本质上都属于形成权，且一经消费者行使即免除其价款支付义务。尽管实践中尚无此类案例出现，但理论上仍可追问：倘若保证人向商家担保消费者价款支付义务的履行，那么在法定或约定无理由退货期届满前，保证人能否主张类推适用本条规定从而拒绝承担保证责任？本文对此持否定态度，原因在于：此种任意撤回权或解除权，系特殊交易场景下出于保护消费者的目的，由法律规定或商家自愿给予消费者的在缔约后一定期限内反悔的权利。消费者行使该权利无需给出任何理由，全凭其主观好恶任意决断。既然消费者和商家订立的合同并无任何效力瑕疵，那么商家由此取得了有效价款债权，其追求这一债权的迅速实现亦无可指摘。

（2）债务人享有选择权

若主债关系为选择之债，有选择权的当事人得于数项给付中选取一项确定为债之标的。根据《民法典》第515条第1款的规定，除非法律另有规定、当事人另有约定或交易习惯，选择权原则上由债务人享有。选择权亦属形成权，债务人行使该权利能够确定主债的具体给付内容，并且选择之债由此溯及至成立之初转化为单一之债。因此有观点认为，若债务人尚未行使选择权，得类推适用本条规定赋予保证人拒绝承担责任的权利。

本文对此持不同意见，理由在于：在一般保证的场合下，保证人享有先诉抗辩权，在就债务人财产强制执行之前有权拒绝承担保证责任（《民法典》第687条第2款）。就选择之债而言，对债务人进行强制执行显然以选择权的行使为前提。这意味着，当债务人未行使选择权时，一般保证人自然可以主张先诉抗辩权，类推本条赋予保证人抗辩权的实益不大。在连带保证的情形中，债权人在主债届期后得直接请求保证人承担责任，即履行保证债务。倘若债务人未行使选择权，保证债务的内容（保证人的具体给付义务）亦无从确定，自然没有类推适用本条规定之必要。

（3）债务人有权申请违约金司法酌减

根据《民法典》第691条，保证责任的范围原则上涵盖了债务人因违反主合同义务而应给付的违约金。同时，根据《民法典》第585条第2款第2分句，当约定违约金过分高于债权人所受损失时，债务人有权向法院或仲裁机构“请求予以适当减少”。既然债务人是否行使申请违约金司法酌减的权利将影响保证责任的范围，于此便存在如何保护保证人的问题。

学界通说认为，债务人如欲减轻违约金给付义务，须向法院或仲裁机构提出申请，债务人这一权利的性质属于形成诉权（Gestaltungsklagerecht）。当债务人尚未行使该权利时，似应类推适用本条规定赋予保证人以一时的抗辩权：在债务人申请违约金酌减并由法院或仲裁机构作出生效裁判之前，保证人得拒绝对此承担保证责任。笔者曾经也持这样的观点。

然而，上述形成诉权的实体法基础乃是债务人享有的所谓“酌减权”（Recht auf Ermäßigung）。这一实体法权利能够产生抗辩的效力，即便法院或仲裁机构未就违约金酌减作出生效判决或裁定，债务人亦得拒绝债权人的履行请求，即债务人此时享有所谓“实体法上的可酌减抗辩权”（materiellrechtliche Einrede der Herabsetzbarkeit）。职是之故，有不少学者指出，此时应当类推适用《民法典》第701条的规定，即允许保证人援引债务人的前述可酌减抗辩权来对抗债权人的履行请求权，之后再按照司法裁判酌减后的数额作为其保证责任所应覆盖的违约金。就最终法效果而言，这种做法实际是通过类推保证人抗辩援引规则赋予了保证人申请违约金酌减的权利。比较法文献中也有观点认为，约定违约金畸高而须酌减这一事由更近乎于主债关系上的“权利消灭之抗辩”（rechtsvernichtende Einwendung），应当允许保证人加以主张。

以上学说争议会直接影响保证人得以主张的权利及法律后果，故于此有必要作出决断。依笔者所见，以债务人享有的是形成诉权还是抗辩权作为标准，仅仅为类推规范基础的选择（即本条或《民法典》第701条）提供了形式化理由。于此真正需要检讨的是，不同的规范适用路径将会对当事人利益造成何种实质影响。若仍坚持类推适用本条规定，则保证人对债权人享有一时的抗辩权。这种做法存在两方面弊端，对债权人和保证人的利益都可能造成不利影响。

由于债务人申请违约金酌减的权利是一项被动触发且只能在诉讼或仲裁程序中行使的权利，那么如果债权人想排除保证人的抗辩权，就只能先行起诉债务人或申请仲裁。这种必须先诉债务人的结果在连带责任保证的场合下显得尤其不合理，因为债权人本身就可以直接起诉连带责任保证人。此为其一。

其二，如果债务人放弃或者怠于行使申请违约金司法酌减的权利，则保证人不再享有前述抗辩权，而只能按照主合同约定的违约金数额承担保证责任。于此极易滋生债务人故意或与债权人串通加害保证人的风险，例如濒临破产的债务人故意不申请违约金酌减。当此情形，尽管保证人理论上仍享有对债务人的追偿权，但这一权利实际上会因债务人丧失偿付能力而无法实现。

尽管保证人理应承担债务人破产的风险，但是让保证人对违约金畸高部分承担责任的做法是僵化且有失公允的。从规范目的出发，立法者之所以设置违约金司法酌减规则，就是立足于公平原则对债务人进行的特别保护。由于保证责任范围通常涵盖了违约金，并且保证人会因债务人破产终局承担责任，因此在违约金酌减事宜上有必要对保证人予以同等保护。尽管这是对意思自治原则的突破，但这种突破是适度且具有正当性的：即便对违约金进行了酌减，债权人遭受的损害依然能获得填补，非畸高部分的违约金也能得以维持，这符合实质正义。违约金酌减虽然是由当事人提出申请，但酌减幅度却是由法院或仲裁机构在审理后确定的，这也满足程序正义。同时，保证人按照酌减后的违约金承担责任后，也只能以此金额向债务人追偿，亦不会对债务人造成任何不利。

基于上述理由，本文认为应当类推《民法典》第701条，允许保证人援引主债务人申请违约金司法酌减的权利。即便债务人放弃或怠于行使此项权利，根据该条第2句的规定，亦不影响保证人援引该权利申请违约金的酌减。当然，由于违约金的司法酌减自法院或仲裁机构作出生效裁判后发生效力，保证人须对违约金仍有效部分的迟延给付承担责任。

（二）债务人的抵销权或撤销权未消灭

1.债务人尚未行使抵销权或撤销权

如果债务人已经向债权人主张抵销，则二者彼此互负的债务消灭，保证人亦无须承担保证责任。同样，如果债务人已经撤销了主合同，则保证合同因主合同自始无效而失去效力，保证人亦不再承担保证责任。换言之，一旦债务人行使了抵销权或撤销权，主债权或就此消灭或自始无效，保证人得相应对债权人主张权利消灭或阻却之抗辩，无从适用本条规定。在司法实践中有法院在认定主债务人已行使抵销权的前提下又认为保证人享有本条第1种情形的可抵销抗辩权，实属对本条的误用。

2.债务人撤销权或抵销权的除斥期间未届满

根据《民法典》第152条，享有撤销权的债务人须在特定的期限内行使权利。若除斥期间届满而债务人未请求人民法院或者仲裁机构撤销主合同，则其撤销权消灭。因债务人此时不再享有撤销权，保证人亦无从主张可撤销抗辩权。

现行法并未对抵销权的行使设置法定除斥期间。由此可能产生的问题是，若债务人一直不行使抵销权而债权人又无法主张抵销时，债权人对保证人的请求权将一直受到可抵销抗辩权的阻却，恐对债权人的利益造成不利影响。在司法实践中，最高人民法院也曾通过判决明确指出抵销权的行使“不应不合理地迟延”。本文认为，在前述情形中应当允许债权人催告债务人行使抵销权。若债务人在受催告后的合理期限内未主张抵销的，根据诚实信用原则，债务人的抵销权消灭，保证人亦不再享有可抵销抗辩权。

3.债务人未放弃抵销权或撤销权

基于意思自治原则，债务人当然能够主动放弃或消极地不行使抵销权或撤销权。例如，债务人明确地向债权人作出不撤销主合同或不主张抵销的允诺；又如，债务人明知自己有权撤销主合同却一直不行使撤销权，当除斥期间届满时其自然失去撤销权，这也同样构成放弃行使撤销权。由此产生的问题是，本条赋予保证人的抗辩权是否因债务人放弃抵销权或撤销权而受影响。

遗憾的是，本条未对上述问题作出规制。作为对照，立法者在有关保证人援引债务人抗辩权的规定中表达了不同立场：根据《民法典》第701条第2句的规定，保证人援引债务人抗辩的权利不受债务人放弃抗辩的影响，以彰显对保证人的特别保护。同样出于“禁止他人处置原则”（Verbot der Fremddisposition），《民法典》第695条第1款第2分句规定，非经书面同意主债当事人加重主债务的约定对保证人不生效力。于此值得进一步追问的是，当债务人放弃抵销权或撤销权时，是否同样应当排除债务人此种行为对保证人权利的影响？此时能否类推《民法典》第701条第2句或第695条第1款第2分句的规定，从而使保证人仍然保有履行抗辩权？

学界通说认为，如果债务人放弃撤销权或抵销权，保证人即不再享有本条赋予的抗辩权，其主要理由在于尊重债务人的意思自治：是否撤销主合同或是否向债权人主张抵销是债务人的自身事务，理应遵循债务人的自主决定。由于保证人能够也应当知道债务人具有是否行使前述权利的自由，那么令其承担债务人不行使前述权利的后果并无不妥。

反对观点则认为，无论撤销权、抵销权还是抗辩权均属于反对权（Gegenrechte）：只要债务人行使此类权利，便无须向债权人实际为给付。反之，无论债务人放弃行使其中哪一项权利，在实际效果上都放弃了对债权人履行请求权的抵御，此举有以其单方行为加重保证人责任之嫌。因此，债务人放弃抵销权或撤销权不应当对保证人产生拘束，保证人仍得主张本条赋予之抗辩权，否则将与禁止他人处置原则相抵触，也有悖诚实信用。

本文支持学界通说观点。从规范目的出发，本条之所以赋予保证人抗辩权，是因为只要债务人享有待行使的抵销权或撤销权，那么保证人与债权人之间的法律关系就处于不稳定状态。即便保证人已经向债权人承担责任，鉴于担保的从属性以及抵销权或撤销权行使的法律后果，也将引发各方当事人之间返还给付的问题。然而，如果债务人已经明确放弃抵销权或撤销权，保证人与债权人之间的给付关系不再会因主合同被撤销或债务人主张抵销而发生变动，即各方当事人之间的法律关系已处于稳定状态，自然再无必要赋予保证人以一时的抗辩权。如果按照前述反对说，当债务人放弃抵销权或抗辩权时仍然允许保证人进行抗辩，那么保证人实际上将因此获得一项永久的抗辩权。这一结果不仅与本条的规范目的背道而驰，而且会对保证的担保功能造成根本冲击，因为在债务人尚须承担责任的时候保证人却能拒绝承担保证责任。

自权利归属观察，抵销权与撤销权系债务人享有的权利，行使抑或放弃权利当然应由债务人自主决断。即便在订立合同时存在意思表示瑕疵，债务人也有可能选择不撤销合同，例如此时维持合同效力在实质结果上对债务人更有利。同理，即便债务人对债权人享有可抵销债权，也未必就一定要与主债权相抵销；例如，债务人可以用该债权去抵销债权人对其享有的另一笔利息更高的债权。

虽然《民法典》第701条与本条均以债务人因主债关系享有某项“反对权”为前提，但二者的法律构造存在本质区别，对债权人请求权的影响程度也有所不同，因而在规范评价上应作不同处理。具言之，当债务人享有抗辩权时，主债关系本身就已经存在直接阻止债权人请求权实现的抗辩事由。基于从属性原则，保证人自得对此加以援引且不受债务人放弃抗辩的影响。但是当债务人享有抵销权或撤销权时，只是间接存在引发权利消灭或阻却之抗辩事由的可能性，抗辩效果是否实际发生尚须交由债务人自主决断。若这种抗辩可能性仍然存在，即债务人是否行使抵销权或撤销权尚悬而未决时，制定法应当赋予保证人一时的抗辩权。反之，当这种抗辩可能性已终局地消灭时，无论前述形成权是因为债务人放弃还是除斥期间经过而消灭，保证人都不应当再享有任何抗辩权。倘若坚持认为当债务人放弃前述权利时保证人仍可拒绝承担责任，那么意味着立法者旨在通过本条赋予保证人的一时抗辩权异化为了一项永久抗辩权。

不仅如此，当债务人放弃抵销权或撤销权时，否认保证人仍享有抗辩权的做法也并未违反禁止他人处置原则。就具体规制对象而言，这一原则所禁止的是保证合同成立后债务人单方或与债权人合意加重主债务进而加重保证人责任的行为。但是，债务人放弃抵销权或撤销权并未导致主债务加重，而只是没有消灭主债务而已。此举并非积极加重保证人责任，而只是消极地未使保证人免于责任，故无从适用禁止他人处置原则。

基于上述诸点理由，当债务人放弃抵销权或撤销权时，既不必也不可通过类推适用《民法典》第701条第2句（或第695条第1款第2分句）进行法律续造。当然，保证人和债权人可以单独约定，当债务人放弃行使抵销权或撤销权时，保证人仍可主张本条的抗辩权。保证人此时享有的毋宁是基于保证合同特别约定的独立的抗辩权。由于此种约定有利于保证人，故无须采书面形式为之。

（一）保证人得拒绝承担保证责任

本条赋予保证人的是实体法上的抗辩权，且属于一时（延缓）的抗辩权。无论保证人主张的是可抵销抗辩权还是可撤销抗辩权，所产生的法效果仅仅是暂时阻却债权人请求权的可实现性，而非导致主债权被抵销或主合同被撤销。在司法实践中，有法院认为保证人主张债务人对债权人享有抵销权即可引发主债权被抵销的效果，这种做法也是对本条规定的误解。一旦保证人行使本条赋予的抗辩权，保证人未承担保证责任便不会构成保证债务的迟延履行。需要注意的是，本条使用了“在相应范围内拒绝承担保证责任”的表述，这主要是针对保证人行使可抵销抗辩权的法效果：倘若债务人所享有主动债权的金额低于主债权的金额，保证人仅得在前者金额内主张可抵销抗辩权。对于超出的部分，保证人并不享有抗辩权，其拒绝承担保证责任将构成迟延履行，保证人须对此承担迟延损害赔偿责任。

在数人提供保证的场合下，各个保证人均得独立主张本条赋予的抗辩权。即便是对于最狭义的连带共同保证，即数个保证人作为连带债务人共同向债权人提供担保，各个保证人亦须独立行使本条赋予的抗辩权。如果债权人仅要求其中一名保证人承担责任，该保证人自然得主张本条赋予的抗辩权，但该抗辩权主张并不会对其他保证人产生效力。同时，根据《民法典》第519条第2款第2句的规定，若其中一名保证人怠于主张本条的抗辩权而承担保证责任，在其向其他保证人追偿时，后者得主张本条的抗辩权。

需要特别指出的是，本条虽然赋予了保证人一项“拒绝承担保证责任”的权利，但其并非《民法典》第694条第1款所言“拒绝承担保证责任的权利”，不会产生阻碍保证债务诉讼时效期间计算的法效果。具体来说，在一般保证的场合下，即便本条赋予保证人的抗辩权已经消灭，但只要保证人仍然享有先诉抗辩权，那么保证债务的诉讼时效就不会起算。反之，即便保证人享有本条规定的可抵销或可撤销抗辩权，但只要其不再享有先诉抗辩权，就应当开始计算保证债务的诉讼时效。

（二）保证人未行使本条抗辩权的法律后果

1.保证人与债权人之间的给付关系

若保证人未主张可抵销抗辩权而向债权人承担责任，无论保证人是否知道或应当知道其享有此项抗辩权，二者之间均不成立不当得利关系。可抵销抗辩权仅为一时的抗辩权，只能延缓而不能排除债权人的履行请求权。既然保证债权的受领及保有权能并不因此受影响，债权人取得保证人所为之给付利益自然具有法律上的原因。由于此时主债权已发生法定移转，债务人无从再向债权人主张抵销，也不会对保证人和债权人之间已发生的给付关系产生影响。

同理，若保证人未行使可撤销抗辩权而向债权人承担责任，二者之间也不成立不当得利关系。不过，如果在保证人承担责任后债务人撤销主合同，由于保证合同会因主合同自始无效而失其效力，保证人与债权人之间得适用不当得利返还规则。

2.保证人与债务人之间的内部关系

若保证人未主张本条的抗辩权而承担保证责任，就其与债务人的法律关系而言，须根据债务人嗣后是否行使抵销权或撤销权区分不同情形。如果债务人嗣后不行使这两项权利，所担保主债权有效存在，当事人之间的权利义务关系无甚特别之处。保证人此时得依据内部关系对债务人进行追偿，例如主张受托人的必要费用偿还请求权，并且已清偿之主债权法定移转由保证人取得。

如果债务人在保证人承担责任之后撤销主合同或主张抵销，法律情形则较为复杂：一方面，撤销权的行使会溯及地影响所担保主债权的存续，进而影响保证合同的效力以及保证人追偿权的认定。另一方面，在特定情形下，债务人得以其（曾）对债权人享有抵销权提出抗辩，从而阻止保证人行使追偿权或主张其法定取得的主债权。不仅如此，保证人在承担保证责任时是否知道或应当知道其享有本条的抗辩权，将直接影响其与债务人之间权利义务关系的构造。

（1）保证人非因过失而不知债务人有抵销权或撤销权

债务人是否有权撤销主合同取决于其在合同订立时所作意思表示有无瑕疵，而债务人有无抵销权同样取决于债务人和债权人之间其他的法律关系。保证人主张本条赋予其的抗辩权须以保证人知晓前述事由为前提，然而若非经债务人主动披露，作为第三人的保证人通常难以知晓。那么，债务人应否负担以及是否尽到告知义务，对于追偿问题的判断就显得尤为关键。

通常情形下，若保证人受债务人之托而提供担保，两人之间成立委托合同。根据《民法典》第509条第2款并结合诚实信用原则，作为受托人的债务人有义务将其撤销权告知作为受托人的保证人。如果债务人违反告知义务而使保证人无从行使本条的抗辩权，则债务人虽然嗣后仍有权撤销主合同，但须向保证人承担违约责任。有观点认为，保证人得请求债务人承担违约损害赔偿责任。由于保证人还能向债权人主张不当得利返还，故此处的损害具体表现为：保证人向债权人主张返还过程中产生的费用等以及债权人因欠缺清偿能力等事由而无法向保证人返还的部分。

本文认为，保证人此时既可依不当得利规则请求债权人返还所受领之给付，亦得向债务人主张违约损害赔偿。除此之外，不可忽视的另一问题是：保证人能否基于委托合同向债务人追偿。债务人嗣后行使撤销权，主合同自始无效，保证人所担保的主债权亦自始不存在。由于保证人在实际承担责任时无从知晓并主张可撤销抗辩权，其向债权人所为给付者虽在客观上已非必要，但仍可被评价为就处理委托事务而支出的必要费用，因为保证人主观上有理由认为该笔支出对事务处理具有必要性。所以保证人此时仍可根据《民法典》第921条第2句规定向债务人主张必要费用偿还请求权。当然，如果保证人请求债务人偿还必要费用，须将其对债权人的不当得利返还请求权让与给债务人。就实际法效果而言，此种情形下债权人的破产风险是由债务人负担的。这一结果是合理的，因为债务人本可通过事先行使撤销权或者告知保证人主合同可撤销来避免后者实际承担保证责任。

如果债务人未将其对债权人享有抵销权一事告知保证人，则同样违反了上述告知义务。由于主债权在保证人承担责任后发生法定移转，而此时得准用《民法典》第549条第1项的规定，故债务人原则上得以其对债权人的债权向保证人主张抵销。显然，这一结果将使保证人蒙受无法追偿的不利。因此有观点认为，债务人向保证人主张抵销因构成权利滥用而须受到限制。其实质理由在于：债务人本就可以直接向债权人主张抵销从而消灭双方互负之债务，保证人也因此不必再承担保证责任。尽管债务人对是否行使抵销权具有决定自由，但若其之前已决定不向债权人主张抵销，那么其嗣后于保证人追偿时提出抵销将构成前后矛盾之行为，因有悖诚实信用原则而须受到限制。

本文支持前述观点，即允许保证人以权利滥用为由进行抗辩，从而阻止债务人以其对债权人的债权主张抵销。就实际法效果而言，债务人此时只能向债权人主张债权，从而自己承担债权人破产的风险。这种做法同样是适切的，因为其符合抵销制度对当事人利益格局的安排：债务人本可以在保证人承担责任前行使抵销权，使得自己与债权人互负的债务消灭，在效果上避免了债权人破产的风险。但是，债务人放弃了这种优待，那么就应当让债务人自己而不是保证人承担债权人破产的风险。当然，即便仍然允许债务人向保证人主张抵销，保证人的权利仍有其他救济途径。由于在现行法下抵销权行使的效果并不能溯及至抵销适状之时，那么在保证人承担保证责任时，所担保的主债务仍然有效存在，保证人为此所支出者当然构成处理委托事务支出的必要费用。这意味着，保证人能够向债务人主张必要费用偿还请求权（《民法典》第921条第2句），此系保证人基于内部关系所生之追偿权，不会受到债务人抵销抗辩的影响。

最后需要补充说明的是，上述论断以债务人对违反告知义务有可归责性为前提。如果债务人非因过失而未向保证人告知前述事由，例如债务人在保证人承担责任后才发现主合同可撤销，则债务人无须向保证人承担损害赔偿责任。

（2）保证人知道或应当知道债务人有抵销权或撤销权

如果保证人在承担责任前知道或应当知道债务人有撤销权或抗辩权，则其行使本条抗辩权的先决条件就已经具备。由于保证人此时能行使而未行使本条赋予其的抗辩权，问题的关键就在于保证人是否有义务主张此类抗辩权以及义务违反的后果如何。

本条规定仅仅赋予了保证人行使可抵销或可撤销抗辩权的权利，并不能推出保证人有主张这两种抗辩权的义务。有观点认为，基于保证人和债务人的内部关系，例如委托合同中对受托人妥善处理事务的要求，保证人此时负有主张本条抗辩权的行为义务。但是，如果进一步追问保证人违反此项义务的法律结果，就不难发现前述观点值得商榷，如果保证人未行使可抵销或可撤销抗辩权，不会对债务人嗣后主张抵销或撤销主合同产生任何影响。即便保证人径自向债权人承担了保证责任，也不会因此对债务人负担损害赔偿责任。

具言之，如果保证人无视债务人的撤销权而直接承担保证责任，那么当债务人嗣后撤销主合同时，主合同与保证合同均自始无效。保证人此时无法向债务人追偿，而只能向债权人主张不当得利返还。同样，如果保证人无视债务人的抵销权而直接承担保证责任，那么就二者的内部关系（委托合同）而言，保证人无法向债务人主张必要费用偿还请求权，原因在于：当作为受托人的保证人实际承担责任时，其依据个案具体情形合理判断认为必须支出者，才构成处理委托事务的必要费用。如果保证人明知或应知债务人有权向债权人主张抵销，那么其实际承担保证责任的必要性存疑，保证人为此所支出者就无法被评价为必要费用。保证人此时虽然能够向债务人主张其因清偿承受而法定取得的主债权，但债务人得主张抵销抗辩，即以其对债权人之债权向保证人主张抵销（准用《民法典》第549条第1项）。当然，一旦债务人如此主张抵销，保证人法定取得的主债权即消灭。但此时应当认为债务人对债权人的债权并未消灭，而是法定移转至保证人处，得由保证人进一步向债权人主张，从而实现各方当事人终局利益上的平衡。就实际法效果而言，此时是由保证人承担债权人破产的风险。

由此可见，就表现为委托合同的内部关系而言，如果保证人在知道或应当知道债务人有抵销权或撤销权时，所谓主张本条抗辩权的义务在本质上属于一项不真正义务。该义务的违反并不会引发债务人对保证人的损害赔偿请求权，而是使保证人自负由此所生的不利后果，即无法实现向债务人的追偿。

如前所述，本条采抗辩权模式：当债务人对债权人享有抵销权或撤销权时，债权人对保证人的请求权并未消灭，只是其可强制实现性受到一时的阻却。在诉讼过程中，保证人如欲以本条为据对抗债权人的诉讼请求，则其须积极主张可抵销或可撤销抗辩权。这意味着，保证人须在诉讼中作出行使前述抗辩权的意思表示；若其在诉讼外曾向债权人作出过行使前述抗辩权的意思表示，亦须在诉讼中对此有所陈述。若保证人未主动行使本条赋予其的抗辩权，法官不得依职权审查适用，亦不得向当事人释明。当保证人行使抗辩权的主张成立时，法官应当判决驳回债权人的诉讼请求。

我国现行法并未就诉讼中被告行使抗辩权的时间节点设置一般规定，但参酌《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条第1款，保证人原则上应当在一审法庭辩论终结前提出行使可抵销或可撤销抗辩权的主张。在二审程序中，只有当保证人基于新的证据能够证明其享有可抵销或可撤销抗辩权时，才应例外地允许其以此为由进行抗辩。于此需要特别注意的是，如果在保证合同纠纷一审结束后债务人才取得对债权人的抵销权的，那么在二审程序中保证人不得以此为由主张可抵销抗辩权，因为这并不是基于新证据对一审结束前既存事实的证明，而属于一审结束后新发生的事实。

保证人须就可抵销或可撤销抗辩权的发生负证明责任。具体来说，保证人如欲主张可抵销抗辩权，则须证明债务人对债权人享有可抵销的主动债权。若保证人仅提出债务人（可能）对债权人享有债权，而未能证明该债权的发生事由、具体数额等，则其对可抵销抗辩权的主张无法得到法院支持。债权人如欲阻止保证人行使该抗辩权，则须提出并证明否定债务人抵销权的事实，例如债务人对自己享有的债权尚未届期或已过诉讼时效，抑或主合同中存在禁止债务人抵销的约定。

同样，保证人如欲行使可撤销抗辩权，则须对债务人撤销权的发生事由负证明责任，如债务人受欺诈或胁迫订立主合同。债权人如欲阻止保证人行使该抗辩权，亦须提出否定保证人可撤销抗辩权的事实并加以证明，例如证明债务人的撤销权因除斥期间经过而消灭，抑或债务人明确放弃行使合同撤销权。

1.高圣平：债务人破产时债权人保证债权的行使丨前沿

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