批郝铁川关于审判中心的论调
李勇
今天，微信圈传播一篇郝铁川的文章，那个标题，那个论调，那个观点，可谓语不惊人死不休，足以吸引法律圈的眼球，在微信圈迅速传播。
笔者看到之后，吃了一惊——大名鼎鼎的文史专家、历史学博士、法理学博士后郝铁川（郝教授在河南大学历史系读的本科和硕士，在华东师大读的史学博士，在中国社科院读的法理学博士后）何时成为了诉讼法专家？郝教授这篇短文，感觉写得实在不够专业，既缺乏严密的逻辑论证，更混淆了很多诉讼法的概念。笔者冒昧在出差返程途中草就下面的文字与郝教授这篇文章（以下简称郝文）商榷。
一、郝文对审判中心主义基本内涵存在误解
郝文说“何为审判中心？学术界对此比较一致的看法是庭审实质化……一些学者特意强调以审判为中心并不意味着公、检、法三个机关地位的变化，说白一点，以审判为中心并不意味着法院法官的权利和地位高于公、检两家”。郝教授显然是不赞同诉讼法界关于审判中心主义内涵的这一“比较一致的看法”。但是郝文却没有写出他理解的审判中心的内涵是什么？
那笔者，先来说一说审判中心主义的内涵？然后在逐一批判郝文的论点、论据。
审判中心主义来源于英美法学的诉讼概念，是当事人主义的典型产物。“以审判为中心”又称“审判中心主义”，诉讼法学界对其基本含义阐述大同小异。陈光中教授认为，“以审判为中心”的内涵主要有两个方面：首先，是指审判在公诉案件刑事诉讼程序中居于中心地位，侦查、起诉和执行都是围绕着审判中心而展开的。其中，只有经过审判才能对被告人定罪量刑。其次，是指在审判中，庭审（开庭审理）成为决定性环节。在庭审中，刑事诉讼各项基本原则，如公开、辩护等得到最充分的体现，当事人的诉讼权利也得到最有效的行使。庭审要真正成为审判的决定性环节，必须使庭审实质化而不能流于形式。[1]樊崇义教授认为，以审判为中心是在我国宪法规定的分工负责、互相配合、互相制约的前提下，诉讼的各个阶段都要以法院的庭审和裁决关于事实认定和法律适用的要求和标准进行，确保案件质量，防止错案的发生。以审判为中心不是颠覆“分工负责、互相配合、互相制约”，亦即“中心论”与“阶段论”是辩证的统一，二者并不矛盾。控、辩、审三种职能都要围绕审判中事实认定、法律适用的标准和要求而展开，法官直接听取控辩双方意见，依证据裁判原则作出裁判。[2]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对审判中心主义进行了这样的阐述：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”
从上述内容，对审判中心可以得出以下共识：审判中心主义的精髓就是庭审的实质化，而实现这一精髓的重要支柱是证裁判原则和直接言辞原则（当然，这都是在繁简分流基础之上的，美国90%以上的辩诉交易的案件不经过陪审团审理固然也就谈不上直接言辞原则和证据裁判原则，德国的处刑令程序实行书面审也无需遵守证据裁判原则和直接言辞原则）。（笔者曾提出：“以审判为中心”的“一个精髓”、“两大支柱”。[3]
为什么要提出“以审判为中心的诉讼制度改革”这个问题？原因就在于长期以来我们的刑事诉讼奉行“审者不定、定者不审”，行政色彩严重，庭审流于形式，庭审成为“表演式”的走过场，庭审在事实认定、证据采信、定罪量刑中的作用被淡化、被架空。所以，“以审判为中心”的精髓就在于庭审的实质化，使庭审在事实认定、证据采信、定罪量刑中发挥决定性作用，回归审判的司法属性。“以审判为中心”就意味着案件事实的认定和证据的采信等均要通过庭审来确定，证据必须通过庭审的调查和辩论才能作为定案的根据，定罪量刑要在法官听取控辩双方意见基础上进行裁决。
庭审的实质化就要求“一切庭上见分晓”，无论是事实认定抑或证据采信，还是定罪量刑，都要接受控辩审三方的质证、辩论、裁决，控、辩、审三方缺一不可，都是“以审判为中心”的主角；公、检作为广义上的控方，律师作为辩方，法院作为审判方，都是刑事诉讼不可或缺的，缺了谁，庭审实质化都不可能实现，不存在谁重要谁不重要的问题。所以“以审判为中心”，只是就诉讼活动而言的，不是就诉讼角色而言的。那种认为“以审判为中心”就是“以法院为中心”甚至是“以法官为中心”的观点是错误的；那种认为以审判为中心就是要提高法官权威、法院权威的观点是狭隘的。樊崇义教授一针见血地指出“以审判为中心的实施主体，不仅仅是人民法院，而是由法院、公安、检察、辩护律师形成合力，才能贯彻实施以审判为中心。”[4]
郝文似乎也是认同庭审实质化，但是却不知什么是庭审实质。庭审实质化就是要发挥庭审在事实认定、证据采信、法律适用中的决定性作用，可是，这个庭审是由控辩审三方组成的，而不是法官单方组成的。正因为如此，诉讼法学中才有“以审判为中心”、“审判中心主义”、“以庭审为中心”、“庭审中心主义”、“庭审实质化”这些术语，而没有按照郝文的思路别出心裁地造出“以法官（法院）为中心”、“法官（法院）中心主义”、“法官（法院）实质化”。郝文似乎还真有这个想法，郝文的意思“以审判为中心”是现阶段的提法，未来法治成熟阶段就应该是“以法官（法院）为中心”，可是西方国家法治发展到今天，也没有提出个“法官（法院）中心主义”。
二、郝文的论点、论据均破绽跌出
1.郝文开篇就说“多年来公、检、法之间相互制约原则在某些时候、某些地方名存实亡，从而带来公安侦查起点错、检察起诉跟着错、法院审判错到底之规律性现象”。
这段似是而非、模糊不清的表述让人云里雾里。这说明作者对错案成因并不了解。按照郝文的逻辑，似乎是三个阶段相互制约的效果没发挥出来所以导致错案，所以干脆不要相互制约了。但是制约的效果没发挥好是制度执行的问题还是制度本身的问题呢？显然应该是前者，没有相互制约的制度设计，谁能保证错案不会更多呢？法院、检察院“跟着错”是因为法律规定三机关相互制约吗？如果连在法律条文上都不规定相互制约，那岂不是更加“跟着错”吗？法律规定相互制约就是为了防止“跟着错”！按照郝文的观点，“以法官为中心”“唯法官独尊”，无需制约和监督也能避免错案？！要知道，司法实践中检察机关每年监督公安机关撤销案件、做出存疑不起诉和绝对不起诉的案件，分别法院无罪判决的10倍和25倍！检察机关通过抗诉程序纠正判决错案2013年以来, 通过抗诉改判共改判7130件。这些当然是郝教授可能不知道的，但是即使是文史学者也该知道陈满是最高人民检察院抗诉纠正的，应该知道张高平张辉案件的纠正中新疆石河子市检察院检察官张飚的贡献！
有人也许会说，西方国家不实行诉讼阶段论。但是，西方就没有错案了吗？我们就拿“法治模范生”美国为例吧。别忘了，美国的错案不比中国少！在美国，“真实的情况：狱中的无辜者比大多数美国人（更比绝大多数的中国人——笔者注）预想的要多得多”，在美国冤案的平反难度更大，“推翻判决的机会是有限的。陪审团需要理解他们所作出的判决具有十足的权威和终局性。” [5]曾经担任过美国俄亥俄州检察总长的吉姆·佩特罗从2003年起一直致力于运用DNA技术从事“洗冤工程”，到2010年成功为253名罪犯洗冤，而这还仅仅是冰山一角。[6]美国密歇根大学法学院的萨穆尔▪格罗斯教授和他的研究团队于2004年发布的《美国错案报告（1989-2003）》中披露了通过实证考察发现的在1989年至2003年期间的328件冤案。这些冤案都是通过DNA技术被昭雪的。格罗斯教授进一步指出这328件冤案远远不是美国刑事司法冤案的全部，因为他在选择样本时放弃了另外近200件大规模的群体性冤案（Rampart丑闻和Tulia丑闻中的近150名无辜者以及70余件儿童看护中心性虐待案件），并且考虑到DNA技术只是有限地被使用到特定的案件中（如死刑案件和强奸案件），因此他得出的结论是现有发现的冤案的冰山一角。过去15年间真正的冤案数量可能是几千件或者有可能是几万件。格罗斯教授对这328件冤案发生的原因进行实证研究和分析，研究结果表明64%的冤案是由于目击证人的错误指认；44%的冤案是基于各种伪证（包括警察做伪证）；15%的冤案中犯罪嫌疑人被迫做了有罪供述。美国学者盖瑞▪威尔斯的研究也得出了相似的结果，威尔斯进一步指出在辨认过程中警察的不当行为会极大提升辨认错误的可能，比如警察为达辨认目的而将一个人的单张照片出示给一个证人。或者明明犯罪嫌疑人是秃头，警察找9个有头发的人和犯罪嫌疑人站在一起供受害人辨认。美国学者Garrett教授的研究显示，美国刑事侦查无疑存在着某种形式的“强迫”。他进一步指出，被迫做出有罪供述的被告人的讯问往往长达几个小时，其中的一些案件往往持续数天，于是嫌疑人就承认了他们完全没有犯下的罪行。美国至今侦查讯问未能实现全程录音录像，其中一个很重要的原因就在于警察不支持。[7]
可见，和我国一样，这些错案的原因主要还是证据问题，更准确地说是非法证据问题。因此有无错案的原因不在于是否采取诉讼阶段论，更不在于三机关之间是不是相互制约，而在于证据。这本是一个证据法学界、诉讼法学界众所周知的问题，在郝文这里却被“三机关相互制约”给取代了。
不知道郝教授法理学博士后期间有无听说过“证据之镜”理论。司法证明的过程是对已经发生过的事件的一种回溯证明的过程，事实裁判者不是事件的亲身经历者，所以，事实认定者( 法官或陪审团成员) 对其没有任何直接感知，只能通过证据的分析来认定过去的事实，在这种情况下，证据便成为案件事实与认识主体之间联系的惟一“桥梁”。换言之，事实认定者只能凭借证据间接地认定案件事实，除此之外，别无他法。他们必须通过对证据的分析、判断，从证据到待证事实的经验推论，去伪存真，由表及里，才能认定事实。事实认定者具有这种天然的局限性，只能“隔着”证据来认定事实，证据就像一面“折射”案件事实的“镜子”，证据在事实认定中的作用在于根据证据去推断过去已经发生的事实，这就是“证据之镜”原理。[8]“证据之镜”一方面揭示了错案具有不可避免性，另一方面揭示了证据才是错案的罪魁祸首。这一点，不仅在理论上是成立的，而且也是被实践反复证明的事实，关于错案的实证研究已经充分说明了这一点。证据法学者何家弘曾经主持过“刑事错案实证研究”的课题，得出的结论是证据问题是导致刑事错案的主要原因，其他的次要原因如上级机关或领导的干涉、破案的压力，刑讯逼供或伪造证据，办案设备及技术的落后，办案人员素质不高等都可以通过证据问题表现出来或者转化为证据问题，“总之，证据问题是导致错案的直接原因，而其他因素往往是间接原因”，完善非法证据排除规则才是防止刑事错案的当务之急。[9]从现实发生的错案来看，无论是赵作海案件，还是佘祥林案件，抑或是聂树斌案件和张高平、张辉案，都有非法取证特别是刑讯逼供的因素，正是这些应当排除的不具有证据能力的证据才导致了错案。
按照郝文的观点，是不是法官、法院一家独大，就可以避免证据导致错案问题呢？是不是法官地位高于公安检察就是避免错案呢？郝文似乎是这样的观点，尽管论证的很苍白、很隐晦。但是这个逻辑显然也是错误的，缺乏监督和制约的任何权力都会变得任性进而导致错用、滥用。当然，郝文反复强调寄希望于法官素质不断提高，为了避免错案，放弃制度的篱笆而寄希望于法官贤能，这是人治思维的体现。
2.郝文接着论述道“法院法官地位高于公安、检察，这是尊重司法规律……什么是司法规律？说得简单点，就是按照司法权被动性、程序性、中立性、独立性、亲力性、判断性、终局性等本质属性的要求办事。”
且不说把司法规律这么一个内涵和外延广阔的概念，下了一个定义仅为司法权属性上，这恐怕要导致很多诉讼法学者哭晕在厕所。问题是，他摆出这么大的论据与他论证的观点“法院地位应当高于公安、检察”有关系吗？郝文的意思似乎是掌握司法权的人或单位就该高人一等，可是他又承认检察权具有司法权属性。还举例说西方三权分立，可是西方三权分立是不是就意味着行使司法权的人或单位就要高于其他人呢？显然不是。郝文还举例说“美国联邦法院的一个地方院法官就可宣布总统行政命令违宪而暂停执行”，这只是司法权可以制约行政权，但是不意味着美国联邦最高法院地位高于白宫，也不意味着联邦最高法院大法官比美国总统地位高，毕竟美国总统才是这个国家的元首，而不是最高法院首席大法官，他俩地位谁高呢？按照郝文的说法“中国毕竟有着浓厚的官大一级压死人历史传统或潜规则”,掌握司法权的人就应该“官大一级”，可是用“官大一级”来给司法权撑腰，那不是又把司法权变成行政权了嘛！就是按照历史学的研究方法，这个逻辑也是混乱的。
3. 郝文说“让检察权与审判权并列为二元司法权，不是国际社会通行的做法。”可是，郝文刚才还说，检察权兼具行政权和司法权是国际通例，这里又说不是国际通行做法，逻辑混乱。
众所周知，大陆法系国家检察权具有司法权和行政权的双重属性，被誉为”最客观的司法官署”。人家也是法院是司法权，检察权具有司法权和行政权，也是存在二元格局。
郝教授在法理学和法制史的研究过程中，应该对检察官制度产生的历史有所耳闻，如果真的没有听说过，建议还是补一课。精通德国刑事法的我国台湾地区著名学者林钰雄指出“欧陆史上直接肇因于政治革命及思想启蒙而‘发明’的检察官制，创设目的一方面乃为废除由法官一手包办侦、审的纠问制度，制衡法官权力，二方面也为防范法国国沦为警察国，控制警察活动。换言之，检察官扮演国家权力之双重控制的角色。既要保护被告免于法官之擅断，亦要保护其免于警察之恣意，本来即暗寓其双重功能及居间位置。”检察权向前，监督制衡警察权，防止沦为“警察国家”；向后监督审判权，防止司法腐败。这是大陆法系国家检察权的立命根基，也是我国检察官权的根基。检察权监督司法权和侦查权，但是从来没有“履行监督权的检察官和检察院就高人一等”龌龊而狭隘的想法！正如我国台湾地区学者陈志龙所言，“司法天平系由法官、检察官各司其一端，由于检察官具有司法机关之性质，所以其监督法官，并不构成干预司法审判。这是将原本的司法权一分为二的思考。”
4.批捕权由谁行使，跟以谁为中心无关。
郝文指出，按照国际公约，批捕权应该由法院行使。即使这个观点成立，那也与以谁为中心没关系。按照郝文的逻辑，是不是谁行使逮捕权，就是中心，就是老大。按这个逻辑，检察院现在行使着逮捕权，是不是就应该以检察院为中心。既然郝教授也认可庭以审判为中心基本内涵是庭审实质化，那将批捕权问题与庭审实质化的关系论证出来。有论点、论据，还需要论证吧。
5.郝文出发点的可能在于提高司法权威。
可是司法权威的提高，是靠法官地位和权威比公安和检察院高出一等而实现的吗？果真如此，大陆法系为什么还创设检察权来监督审判权！没有了检察权的监督，审判权可能存在的滥用必然损坏司法权威和信誉！
最后，郝文还创造了一个惊动世界的术语“以法院法官为中心”的司法体制改革，好厉害的样子，呵呵。
[1]陈光中：《推进“以审判为中心”改革的几个问题》，载《人民法院报》2015年1月21日第5版。
[2]樊崇义：《以审判为中心”的概念、目标和实现路径》，载《人民法院报》2015年1月14日第5版。
[3]笔者首次提出以审判为中心的一个精髓、两大支柱，参见《“以审判为中心”的精髓与支柱》，载《人民法院报》2016年5月26日，《审判中心主义背景下出庭公诉的对策研究》，载《中国刑事法杂志》2016年第5期。
[4]樊崇义：《以审判为中心”的概念、目标和实现路径》，载《人民法院报》2015年1月14日第5版。
[5]参见【美】吉姆·佩特罗、南希·佩特罗：《冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁、陈效等译，北京大学出版社2012年版，第306、320页。
[6]参见【美】吉姆·佩特罗、南希·佩特罗：《冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁、陈效等译，北京大学出版社2012年版，第4页。
[7]参见王禄生：《美国司法经典误读之十一:原来美国也有这么多冤案》，载微信公号“数说司法”，http://mp.weixin.qq.com/s?src=3×tamp=1485074643&ver=1&signature=YT4LX1*iE-0vlEMyc9UwOeJ9wmdVi0LNHYhwsKqextVxUpHKMN4DkBqwRKshzcoJ3zCsRH2utiXk4V6bz1mg-ChgGBW5u3O1dNEwBK4A9Ys9iiWz*k-StBLYL5lB8wooyTWHO9Qz0mJI2unCwZYmWw==，2014年12月17日。
[8]参见张保生主编: 《证据法学》，中国政法大学出版社2009 年版，第15 -16 页。
[9]何家弘：《刑事错案中的证据问题——实证研究与经济分析》，载《政法论坛》2008年第2期。
……其他注释略
