吉冠浩，北京航空航天大学法学院讲师，北京大学法学博士，来源于网络法前沿。
目 次
一、事实认定争点：对披露证据的分析
（一）鉴定意见的争点
争点1：对鉴定意见本身的质疑
争点2：被害人处女膜是否为陈旧性破裂
争点3：对隐私部位的鉴定没有拍照
（二）未成年被害人陈述的争点
（三）品格证据的争点
二、职业伦理纷争：对刑辩策略的反思
（一）披露不公开审理案件中被害人的隐私
（二）律师为王振华的人品背书是否适当
三、群情激愤中避免可能的冤错案风险
作为刑诉法学者，我准备从“小处着手”分析王振华案，从事实认定争点与职业伦理纷争加以论述。
一、事实认定争点：对披露证据的分析
有学者提出我们无法接触到王振华案的一审判决书及相关案卷材料，所以对事实认定问题无法讨论。但不要忘记，以往的热点案件往往都是不能直接阅读到案卷材料的，那我们只能努力地从公开的新闻报道中进行事实梳理。从被害人代理律师的介绍、被告人辩护律师的声明以及本案审判长的解读中加以认真研读。
（一）鉴定意见的争点
关于被害人伤情的司法鉴定意见，被害人代理律师计时俊介绍，2020年6月16日、17日庭审时，事发当晚为被害人验伤的医生、次日进行司法鉴定的法医均以证人身份出庭作证。两人均证明被害人处女膜破裂，且下体血肿及擦伤部位的具体情况显示为新鲜撕裂，构成二级轻伤。
争点1：对鉴定意见本身的质疑
6月18日，王振华的辩护律师陈有西在一审后的《律师声明》中说，北京的两家司法鉴定机构，7位国内权威的法医专家，妇科专家，DNA专家，对上海的门诊记录和司法鉴定意见，进行了书证审查和专家论证，得出了相反的结论，不支持上海鉴定当中所说的被害人新鲜伤痕、阴道撕裂伤、二级轻伤的结论。且上海的鉴定机构，违反了全国人大的规定，没有对外鉴定资格。这里具体涉及两个问题：
其一，如何审查判断辩方提供的“书证审查和专家论证”？
辩方提供的专家“审查论证意见”并不属于刑诉法规定的八种法定证据种类。被害人代理律师回应：这些人的“结论”不符合刑事证据规则，不是合格的刑事案件证据，没被法庭采纳。
其二，上海的鉴定机构有无鉴定资质？
被害人代理律师回应：上海这家司法鉴定机构隶属于司法部，如果辩护人连司法部的鉴定机构都怀疑，那上海还有什么鉴定机构？但是，根据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第7条规定，“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”被害人代理律师的回应中称“上海这家司法鉴定机构隶属于司法部”，即上海的这家鉴定机构隶属于司法部，系司法部的鉴定机构，那么这一点的确违反了全国人大的前述决定。辩方所提这一质疑是有道理的。
争点2：被害人处女膜是否为陈旧性破裂
庭审中，被告人王振华始终表示自己无罪。被害人代理律师称，王振华当庭陈述自己只是摸摸孩子、抱抱孩子，不承认被害人处女膜破裂与自己有关。同时，辩护律师陈有西声明中称，王振华在侦查、审查起诉、法庭审理阶段的供述稳定一致，否定自己进行了对幼女的猥亵行为。他进出房间前后时间只有13分钟，有酒店录像证据。有效可能作案时间5分钟。此外，被告人周燕芬当庭表示，阴道撕裂不是新鲜伤，而是旧伤，这个9岁女孩之前有过性生活。
对此，被害人代理律师回应：法医跟对方律师说过，处女膜是阴道的一部分，处女膜破裂属于阴道撕裂伤，这种伤害属于轻伤二级。此外，医生、法医根据女孩阴部血肿和阴道壁擦伤等已经证明，这是新鲜的破裂。
需要注意的是，辩护律师陈有西这里用了“可能”作案时间5分钟，而并没有在声明里如前面提到的13分钟那样提供相应的证据加以证明。换言之，“有效可能作案时间5分钟”这一辩护理由并没有对指控体系形成合理怀疑。
争点3：对隐私部位的鉴定没有拍照
被害人代理律师称：庭审过程中，辩护律师问鉴定机构为什么不拍照，其当庭反问，对隐私部位的鉴定怎么拍照？质疑是：一般情况下，隐私部位不存在不能拍照的技术障碍。鉴定为新鲜伤痕，却不保留新鲜伤痕的照片等证据，为辩方留下了质疑空间。
对此，被害人代理律师的回应是：由于被害人未成年，所以验伤时未使用阴道镜拍照。因为做阴道镜会给被害人造成更大的痛苦和损伤。这一回应是有道理且有力的。
（二）未成年被害人陈述的争点
关于被告人实行行为的证明，本案中，被害人的陈述、司法鉴定意见以及被告人的供述均证明了被告人王振华对被害人实施了猥亵行为，但与被害人不存在性器官的接触。故王振华的行为系猥亵行为而非强奸行为。对此，被害人代理律师表示，根据目前的证据，王振华用的是手指，所以只是猥亵。小女孩也这么讲。其中，未成年被害人陈述起到了关键的证明作用。
在猥亵儿童案中，未成年被害人的陈述是可以作为证据使用的，因为同类案件一般发生在私密封闭空间，鲜有其他证据。本案中，被害人的陈述是稳定的。案发后，被害人给母亲的陈述和后来对警察的陈述较为稳定。此外，还有两个补强证据：法医所作鉴定意见与同案犯周燕芬的供述。未成年被害人陈述的优点是其单纯性，如果未成年人没有被误导的话，往往基于童言无忌，其所陈述的更接近于真相。
（三）品格证据的争点
辩护律师陈有西声明中称，王振华从无恋童癖和性虐待取向。但这种对被告人的品行进行的担保是没有任何意义的。
被害人代理律师回应：王振华确实自始至终都在回避对女童有过猥亵行为的事实。但值得注意的是，本案存在针对被告人品格证据的弹劾证据：在警方的笔录上，第一次，王振华说，他根本没碰过这个女孩；第二次，他说他抱过这个女孩；第三次，他又说他把手放到女孩大腿上了；第四次，又承认自己亲吻了女孩的脸，然后把这个女孩抱到大腿上了。这样的供述变化，可以认定王振华实施了猥亵行为。
二、职业伦理纷争：对刑辩策略的反思
诸如“律师为什么替坏人辩护”的问题，并非是本案所引发的职业伦理纷争的焦点。本案存在的职业伦理纷争主要表现为以下两点：
（一）披露不公开审理案件中被害人的隐私
上海市普陀区法院依法不公开开庭审理被告人王振华、周燕芬猥亵儿童案。关于本案中青少年的保护：从庭审安排来看，对被害人隐私的严格保护贯穿本案办理的全过程。本案涉及个人隐私，法院依法不公开开庭审理。
陈有西在声明中称，“本案是涉及未成年人隐私的不公开审理案件”，但他在声明中披露了未经证据证明、只是辩方用来质疑控方证据且不具证据能力的专家意见：有伤痕但不是新鲜伤痕。在声明中，他没有提供可以证明这些专家意见可信的证据材料，只是抛给我们一个“结论”。关于这一“结论”，被告人周燕芬当庭表达地更清晰：被害人阴道撕裂不是新鲜伤，而是旧伤，这个9岁女孩之前有过性生活。可见，辩方对被害人伤情新旧的主观意见带有强烈的质疑被害人品格的倾向性，这一做法无疑严重有损于被害人的名誉。
虽然表面上，陈有西在声明中称：“由于本案的特殊性，我们没法公布我们的辩护词和控方的起诉书”。但是他把能做的都做了，1000多字的律师声明中公布了主要的辩护观点以及支撑辩护观点的主要证据，甚至还公布了根本没有证据证明的却对被害人极为不利的辩护观点。如上文所述辩方提供的专家“审查论证意见”和“有效可能作案时间5分钟”。
（二）律师为王振华的人品背书是否适当
辩护律师陈有西声明中称，王振华从无恋童癖和性虐待取向。作为法律人，我们的观点都需要有证据加以支撑。辩护律师要谨慎地替被告人背书，律师充其量可以说，根据在案证据，无法证明王振华有恋童癖和性虐待取向。但不宜直接为其担保，得出斩钉截铁的结论。
三、群情激愤中避免可能的冤错案风险
虽然本案事实认定有争议，职业伦理有纷争，但我在最后想要强调的是，在王振华案这一群情激愤的办案氛围中，我们的司法机关和法学学者一定要保持最低限度的冷静与审慎，避免本案的处理产生可能的冤错案风险。
第86届奥斯卡金像奖最佳外语片提名奖丹麦电影《狩猎》给了我们很好的启发。男主人公卢卡斯在一家托儿所工作，心地善良个性温和的他很快就受到了同事和孩子们的喜爱，其中，一个名叫卡拉的早熟女孩对卢卡斯尤为的亲近。面对女孩幼稚而单纯的示好，卢卡斯婉转的拒绝。令他没有想到的是，卡拉报复性的谎言让卢卡斯背负起了性侵女童的罪名，一时间，这个好好先生成为了整个小镇排挤和压迫的对象。而当小小的卡拉吐露真相之后，恶意却并没有随着卢卡斯的重获清白而划下句点……
借助这一电影，我想最后表达的是，我们今天研讨未成年人的刑事司法保护，也不能忽视刑事司法中人权的保障与冤错案件的防范。
