No.667 耶利内克 | 中国与国际法

对眼下的中国事务从不同方面进行法律上的活跃讨论，这对德国的公众法律观念而言将是一件值得纪念的事情。首先这是帝国政府对帝国议会和帝国军队表示的国家法上的态度，这一态度在报纸上，也在学术界代表人士的圈子中，获得了深入研究。尽管在其中并未涌现太多的新观点，但这次讨论还是有着不可低估的意义，这种意义就在于，德意志民族在面临今后可能遭遇的危机时，不仅要求有正确的政治行动，而且还要求对这种行动寻找相应的法律依据。

同样有意义的是，三个大洲的文明政权与古老的东方帝国之间的争斗的国际法性质这一问题成为公开讨论的对象。为避免获得战争这一称呼因而此次征战须采取的方式、中国对西方有关公使和外国人权利观念的严重侵犯过程、未来中国事务的安排等都借此机会得到了法律上的反复研究。对亚洲人践踏国际法行径的愤慨是很正常的，而且甚至从大学讲台上看来这种违法行为也是可以被确认的，这将导致这个国家的自取灭亡。我们的军队也被媒体期待在同他们的残酷敌人战斗时遵守国际法，并且即便在激愤之中也不要从事报复行动。

在德国将军为了接收对集结在中国海岸的联合武装力量的最髙指挥权，从而在登陆的那些日子里，将以下问题讨论清楚是值得的——在那里已经发生的那些进程在多大程度上应置于国际法的评论下。通过广受承认的法律规则而作出评论，在眼下的情形中是可能的，这一点是不会遇到丝毫怀疑的。这里出现的第一个问题是：这些政权对中国采取的行动究竟属于哪种类型，是战争还是干预？该问题在讨论时一般被视作法律问题。实际上，如果人们想辨别一国针对另一国武装行动的不同种类，就必须引用国际法文献来作参考，否则就无法实现对这个主题的深人研究。

不过人们在这点上还处于一种严重错误之中。国与国之间的敌对确实受到了国际法上的限制，但这种敌对究其本质首先是一种政治行为，而不是法律行为。在已受教化的国际法秩序中，战争确实可以成为敌对国之间的一种法律关系，但除此之外，战争依然在很大程度上是政治性的、不受法律规则支配的国家行为。一国针对另一国武装斗争的所有形式首先具有的是事实性（faktische Natur）；为此要对每种形式进行精确的定义并详加区分，这也是很难做到的；政治关系的灵活性特征阻止了对其进行牢靠的、明确的、互相限制的概念上建构的努力，而这种努力正是为法学家们习惯上所要求的。

我们首先要做的是，总览一下国与国之间各种敌对关系或者说不友好关系的种类，并考察它们呈现出的相应政治意义。

国家间冲突的最重要且最易理解的方式是战争。它是国家为了追求或保护其利益而发动的武装行动，与此相伴随的是国家间所有友好关系的解除。区别于战争的武装进攻的另一种形式，并不像前者那样追求一切可能的利益，而只是为着满足被严格限定的目的，并且敌对国之间的和平关系并非完全终止。因此公使往来依然可以维持，因为和平时期制定的条约在原则上既未遭破坏也未中止。敌对状态（der feindliche Zustand）在这里是由进攻行动的直接目的限制着的，而一场战争的最终目的却完全不可能旋即确定下来，而毋宁是在战争过程中根据战争所取得的成就而逐渐发展起来的。

另外三种非战争武装进攻的形式也是互相区别开的：干预（Intervention）、施加报复（VerhSngung von Repressalien）、使用其他范畴就无法领会的自助（Selbsthilfe）。

对一国内部事务的武装干预可以是针对该国的政府，但也可以是针对反叛力量，当地政府的屈服证明了自身的衰弱。在后一种情形中，只要叛军并没有占据着国家权力上不可怀疑的地位，战争的可能性也是被排除的，因为国际战争只能是对一个政府，而不能对一支起义军来实施。报复，从政治观点来看，是指对自己所遭受冒犯的还击行动；在国际法秩序中，这类行动通过被限制在对不法行为的惩罚上而成为一项法律制度（虽然要对其划定确切的界限并非易事）。最后，只要自助这个概念并不包含上面已提及的各种形式，那么，当被进攻国无意支持一项针对进攻国的敌意行为，然而又没有能力保护其所承认的进攻国利益，就可以实施自助了。例如，当一个中立国保护战争中一方的军队逾越边境进人自己领土，或者不能解除这支军队的武装，并且这支军队的追随者现在可以随意地来到中立国边境周围，在中立国的领土内煽动敌意时，自助就可以被实施了。

所有这些种类的非战争敌对的根本政治性质也通过以下这点显示出来，即它们的国际法性质可以被视作它们最模糊和最不成熟的方面。就其根本政治性质而言非常明显的是，它们今天仅仅事关强大国家针对弱小国家、文明针对次文明的行动。

在政治上，必要时可以绕开战争而选择其他敌对形式，这种机会是非常重要的。战争通常要求一个明确宣布的、通过缔结和约的形式获得的结果；一场战争如果没有获得这一结果，对进攻国而言，这就跟失败没什么两样。然而，一项干预可以在任何时刻结束，只要干预国宣称其所保护或据说要保护的干预目的已经达到了，而这正是眼下俄国对中国事务明确宣布的态度。对战争而言，经常会面临特殊的国家法上对政府的限制，例如，在法国就需要一项众议院决议；而在德国，在发动一场战争时，则需要帝国委员会的赞成表决。即便在那些法律条文并未明确要求如此的国家，在战争爆发时也几乎无可避免地需要召集尚未聚集的议会，并在众议院里讨论战争形势。与之相反，非战争敌对却给政府腾出自由的手脚，它们只需承担事后的在众议院里证明其行动正当的义务，从而免遭常常相当不方便的、事前或事中的议会批评。这种比较自由的政策不可小觑，因为今天这些政权并非是以同中国交战的战争对手的面目出现的。此外，在以上列举的数种（非战争敌对）范畴中，人们应选择哪一种来作为针对中国的行动，这点反倒并不重要。

只有在眼下的这项行动有着一个清晰可辨的法律面向的时候，对以上问题的讨论才有价值。于是就出现了需要回答的第二个问题：文明政权与中国之间的关系在多大程度上能够按照国际法来看待呢？

于是我们就遇见了那种普遍流行的判断，这种判断认为国际法显然有必要对所有国家都生效，所以对中国来说也是如此。然而，产生于欧洲基督教国家世界的国际法毋宁只是对那些承认它的国家生效，并且只在为那些国家所承认的国际法的部分范围内生效。因此土耳其直到1856年才进入政权的协奏曲，从而被整个国际法共同体接受。但是，所谓中国已完全接受了西方国际法的说法，只是一个完全无法证实的声言。不像日本这个有意同其整个过去完全断绝关系的民族，中国至多只是在勉强的、外界的令其屈服的压力驱使下，才将它那古老的针对外民族的锁国政策打开一个小口，从而开始同文明国家进行一些受限制的交往。但它从来就没有放弃它那髙傲的政治狂妄与幻想；它总是自诩为中央帝国，根据它的官方理论，其他民族对它来说永远都是附庸。国际法却首先是以对国家间共同体以及其中每个成员自我授权的权利能力的承认为前提。现代的公使往来制度也丝毫不能改变中国对国际法的拒绝态度。它今天依然还在拒绝外国公使对侮辱性礼仪的异议，不久之前北京的宫廷还在要求他们行如此的礼仪，因此，外国政权始终无法与中国建立起互相承认其国民的平等关系。在中国外国公使的地位绝非建基于国际法，而是建基于条约中包含的特权。因此北京方面于1861年接受普鲁士（以及后来的德国）的常驻公使是通过天津条约来实现的。在该条约中公使明确的不可侵犯性和特权得到了保证，虽然这些权利原本按照国际法也能得到。对中国而言，侵犯公使仅仅是意味着违约，而不是破坏了一条根本性的广受承认的国际法规范；否则的话（在条约中）明确指出公使特权就显得多余了。一旦形诸文字便对国家产生约束的那种关于条约神圣性的观念，对中国来说是不存在的。谎言、欺骗和伪善在很大程度上属于中国治理术的财产目录，以至于对他们而言拒绝这种政治手腕不具有道德上的优先地位，相反它意味着值得谴责的软弱和应受惩罚的愚蠢。所有在国际法上的进步都可被视作在信守契约的必要性意识上的进步。从最古老的时代起就已经有了国家间的条约，这种条约是指针对紧急事态的暂定协议（modus vivendi）。国际法却要到后来某个时候才会产生，那时各个国家发现，它们通过共同完成的约定和契约能够摆脱日常政治的多变要求而稳定地联系在一起。中国直到今天尚未达到这种更高一级的水平；虽然可以在那儿发现对一两条国际法规则的暂时承认，但这却改变不了以下事实：直至今日这个国家依然处在国际法共同体之外。

这点在战争中是最为清楚不过地显现出来了。国际战争法要归功于其晚近几十年的巨大发展；在许多方面上这都意味着文明民族在法律确信（Rechtsiiberzeugung）上的卓越进步。中国显然没有参与到这个进步中来。这一进步同某种上升的认识紧密相连，这种认识尊重每个人格的生命和财产。刑罚的减轻、对普通公民教育的关照、对慈善事业的管理、保护及关照劳工的大量规则在这个（西方国际法）联盟内伴随着对战争所造成破坏的限制，组成了一系列由共同思想联结起来的人类造物。任何一个此类造物的发展，都与一种对个人的更髙整体评价携手并进。一个可以未经任何程序就砍下其高官的头、可以下令屠杀其难以计数的臣民的政府，是没有能力令其军队注意保护敌人生命和财产的。一个习惯于屠杀本国同胞的人是很难意识到需要善待被俘获的敌人的；一项有着如此意图的命令对他而言是不值得严肃对待的，因为这位中国人能够很轻松地辨认出他上级的那种与其国民性（Vdkscharakter）极为吻合的口是心非的政策，并且会试图按照他自己的_方式来解释那项命令。当代的陆战国际法已经通过海牙会议的决议完成了其法典化。在这次会议上，中国仅是以完全次要地位的方式参与其中，而且在目前的情况下它毫无疑问地没有批准这项决议。因此，中国无论如何从来就不需要在这个领域对文明国家世界正式承担义务。

对上述阐述的正确性而言，最确定无疑的证据在于，中国从来没有抱怨过，它遭遇了不公正待遇，尽管这种不公正待遇经常发生。它通过自己的行为证明了它对西方国际法的拒绝，而且它也不会意识到需要将国家建立在国际法基础上。对于中国提出的所谓就西方违反国际法的抗议，人们完全可以置之不理；髙傲的东方借助这种谎言挽救了其自负，这种自负禁止它令自己显得微不足道。然而，对国际法的侵犯始终以一个感觉受到伤害的主体为前提。“哪里没有受害者，哪里就没有违法行为”这句话，在国际交往中也毫无例外地生效。

于是历史上空前盛大的一场文明世界针对东方巨大政权的斗争就在国际法之外完成了。这场斗争完全是由政治主宰的。伴随着这种认识，我们不应对联军一方的所谓野蛮行径说三道四，这点已无须做进一步的解释。但是人道依然要被贯彻，不是因为中国可以将其作为一项权利来要求，而是因为它可以保证作为文明承担者的各民族避免去玷污历史的审判席。此外还有一个重要原因。不论中国的命运如何被安排，将这个巨大政权完全排除出独立国家的行列是不可能的。但是它需要经历更深刻的转变并进行重大改革。随后我们就会迎来中国被接纳进国际法共同体的那个时刻。这个想法在今天就必须将斗争方式上的节制施加给胜利者。这样本次斗争的最后一个目标便与这种法律思想紧密联系。中国对西方文化的获取完成于改革后的亚洲帝国承认国际法之际：在摆脱掉目前的无法律状态（kechtlosigkeit）后，法律应该在将来出现。