上海知识产权法院
民事判决书
（2016）沪73民终104号
上诉人（原审原告）:浙江鼎丰贸易有限公司。
法定代表人:宋玉婷，董事长。
委托诉讼代理人:王华，北京恒都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:安徽亮亮电子科技有限公司。
法定代表人:汪祖平，董事长。
委托诉讼代理人:毛爱东，浙江英普律师事务所律师。
委托诉讼代理人:裘红萍，浙江英普律师事务所律师。
上诉人浙江鼎丰贸易有限公司（下称浙江鼎丰公司）因与被上诉人安徽亮亮电子科技有限公司（下称安徽亮亮公司）侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民三（知）初字第1093号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浙江鼎丰公司的委托诉讼代理人王华、被上诉人安徽亮亮公司的委托诉讼代理人裘红萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江鼎丰公司上诉请求:1.请求撤销（2014）浦民三（知）初字第1093号民事判决；2.请求判令安徽亮亮公司立即停止侵害浙江鼎丰公司注册商标专用权的行为并赔偿浙江鼎丰公司经济损失人民币150万元；3.请求判令安徽亮亮公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由:一、安徽亮亮公司提交的证据均为杭州亮亮电子照明电器有限公司（下称杭州亮亮公司）使用“TORCH”商标的证据，而安徽亮亮公司与杭州亮亮公司作为各自独立的民事主体，后者的使用行为不能等同于安徽亮亮公司的“在先使用”，一审判决对于“在先使用”的事实认定有误，应予撤销。二、安徽亮亮公司提交的应该被采信的证据数量极少还包含“HZLL”品牌商品，无法证明在浙江鼎丰公司使用“TORCH”商标之前杭州亮亮公司或安徽亮亮公司已在先使用并具一定影响，一审法院对于该事实认定错误，法律适用亦错误。三、商标法第五十九条规定的在先使用抗辩主体限于“使用人”，范围限于“原使用范围”。一审法院在错误认定杭州亮亮公司先用权成立的前提下，进一步将“使用人”扩大解释至杭州亮亮公司作为股东之一的安徽亮亮公司，将“原使用范围”仅定义为“商品类别”，属于适用法律错误。四、浙江鼎丰公司向一审法院提交的证据是留存的交易记录，其代表了真实且有效发生的交易，一审法院全部不予采信，全盘否定浙江鼎丰公司申请日之前的使用行为属于事实认定错误。
安徽亮亮公司辩称:一、浙江鼎丰公司的商标已被宣告无效，本案已经没有继续的必要。二、安徽亮亮公司使用商标的行为，属于在先使用。三、浙江鼎丰公司的商标已转让给他人，浙江鼎丰公司以其名义进行诉讼，主体不适格。此外，安徽亮亮公司系杭州亮亮公司的生产加工企业，自身并不进行独立市场开拓，其使用仍在杭州亮亮公司的原使用范围内，因此，安徽亮亮公司的在先使用抗辩应当成立。
浙江鼎丰公司向一审法院起诉请求:1.安徽亮亮公司立即停止侵害浙江鼎丰公司注册商标专用权的行为；2.安徽亮亮公司赔偿浙江鼎丰公司经济损失150万元。
一审法院认定事实:
（一）浙江鼎丰公司商标的注册、使用情况
浙江鼎丰公司于2007年4月17日在香港注册成立。
2009年12月14日，浙江鼎丰公司申请注册“TORCH”商标。2011年3月28日，浙江鼎丰公司注册取得第7909575号“TORCH”注册商标专用权，核定使用商品为国际分类第11类电灯、灯、白炽灯、日光灯管等，注册有效期至2021年3月27日。
2011年4月1日，浙江鼎丰公司出具《授权书》，授权周韩宝以及其所有的迪雅照明电器有限公司销售“TORCH”品牌系列产品。2010年8月12日卖方为周韩宝的摩它新兄弟公司订货单（有买方签名）上记载品名“TORCH”节能灯；2013年10月28日、29日、30日、12月17日、18日收款人为周韩宝的14份发票记账联上记载品名为“TORCH”节能灯。
2012年11月30日，浙江鼎丰公司出具《授权书》，授权东阳市天奇照明灯具有限公司销售“TORCH”品牌系列产品，授权时间2012年11月30日至2013年11月30日。销售方为东阳市天奇照明灯具有限公司的2014年10月23日的发票联及对应的2014年9月3日、9月20日的报关单上，记载的货物名称为“TORCH”照明/节能灯。东阳市天奇照明灯具有限公司2014年12月3日的报关单及2014年10月23日、2015年3月25日、26日的6份销货发票上记载的货物名称为“TORCH”节能灯。
2013年1月19日，浙江鼎丰公司出具《授权书》，授权上虞市舜曙照明电器有限公司生产“TORCH”品牌系列产品，授权时间2013年1月20日至2013年12月30日。2013年10月29日、30日销货单位为上虞市舜曙照明电器有限公司的2份发票抵扣联上记载的货物名称为“TORCH全螺40W”。
（二）安徽亮亮公司注册成立及经营的情况
安徽亮亮公司成立于2011年10月10日，法定代表人汪祖平，股东为杭州亮亮公司及汪祖平、周锦萍，注册资本3000万元，经营范围LED节能灯生产、销售等。安徽亮亮公司的股东杭州亮亮公司成立于2002年12月30日，股东为临安市亮亮电子有限公司、汪祖平等，法定代表人汪祖平，经营范围生产电子节能灯、LED节能灯等。
2007年11月5日，杭州亮亮公司向商标局申请在灯、节能灯等商品上注册第6357149 号“TORCH及图”商标。2009年9月11日，国家商标局以该商标与玉环县金融贸易有限公司在类似商品上于2007年4月28日申请在先的“火炬HU0JU”商标近似为由，驳回该商标注册申请。
2008年8月13日，杭州亮亮公司在阿拉伯联合酋长国（下称阿联酋）申请注册“TRCH”商标，于2015年4月13日完成登记注册，号码为117879，商品类别为第11类照明设备等。
2010年7月14日，杭州亮亮公司就节能灯包装盒、包装箱获得7个外观设计专利，申请日2009年10月22日，获得外观设计专利的包装盒、包装箱上有“TRCH”标识。
2010年3月第5期《浙商》杂志上刊载的《汪祖平:借迪拜碰触世界》一文中讲到:“如今，亮亮电子在迪拜已经建成了一个12人的分公司，2009年销售额达1亿元。在当地，亮亮电子名为‘TORCH’（针对高端市场）和‘HZLL’（面向中端市场）品牌的节能灯，市场占有率为第二位。”
杭州亮亮公司于2007年获临安市锦南街道工业销售产值第三名；于2008年获临安市锦南街道工业销售产值前十名；于2009年获临安市锦南街道工业企业缴纳地税第三名；于2009年获外贸自营出口第八名；于2009年12月获得中国节能灯30强企业；于2009年度获得临安市最具成长性企业称号；于2010年获临安市行业龙头企业称号；于2010年获浙江省优秀民营企业称号；于2009年、2011年获杭州市外贸进出口百佳企业；于2014年被浙江出入境检验检疫局出口工业品区域化管理领导小组评为示范企业；于2009年成为浙江省照明企业协会理事单位；于2014年被中国出入境检验检疫协会授予中国质量诚信企业称号。
2015年2月12日，杭州亮亮公司出具情况说明，称其从公司成立开始使用“TORCH”商标，产品主要出口海外，2008年起开始在出口产品上使用“TRCH”商标。其持有安徽亮亮公司60%的股份，已授权安徽亮亮公司在灯具上使用“TORCH”和“TRCH”商标，安徽亮亮公司的产品主要用于出口。
一审法院另查明，在2006年9月19日至2009年11月24日，购货单位为杭州亮亮公司、销货单位为临安雨洁包装用品有限公司（下称雨洁公司）的包装材料增值税发票相对应的34份销货清单上，均标有“TORCH”。其中2008年3月25日、6月27日、10月27日杭州亮亮公司的发票上标有“TORCH”。杭州亮亮公司委托印刷的包装盒照片属性显示最早是2006年6月29日制作，包装盒上有“TORCH”标识。2008年11月的包装盒照片上有“TRCH”标识。
2009年7月18日及7月26日杭州亮亮公司出口伊朗的两份报关单上记载的商品名称为“TORCH”节能灯；2009年7月13日、9月30日杭州亮亮公司出口坦桑尼亚的2份报关单上记载的商品名称为“TORCH”节能灯；2009年10月28日杭州亮亮公司出口罗马尼亚的报关单上记载的商品名称为“TORCH”节能灯。
杭州亮亮公司在杭州出入境检验检疫局留存的电子材料证明，该公司发货日期为2008年5月11日、6月23日、10月20日、2009年5月20日、5月30日、6月1日、6月2日、6月4日、6月15日、7月15日、7月25日、9月29日、11月2日、11月16日、12月15日的商品在出境时的标记号码为“TORCH”。
2015年3月16日，杭州亮亮公司向浙江省杭州市西湖公证处申请对安徽亮亮公司法定代表人汪祖平的网易邮箱中的部分邮件内容进行保全证据公证。杭州亮亮公司的代理人冯涛在公证处的计算机上进行操作，进入163邮箱，在2007年5月14日发件人为汪祖平的邮件中有节能灯包装盒，盒上标有“TORCH”文字；2007年6月9日发件人为汪祖平的邮件中所附的销货清单上有“TORCH”文字；2007年6月23日，发件人为汪祖平的邮件中所附的外包装盒上有“”标识；2008年11月15日发件人为汪祖平的邮件中讲到“初期可能会先用TORCH牌子”；2009年2月4日收件人为汪祖平的邮件中有“我们是你们在科威特的TORCH Lamp的客户”的表述；2009年10月28日发件人为汪祖平的邮件内容中有“TORCH”文字，在所附产品图片上有“TRCH”标识；2009年12月22日发件人为汪祖平的邮件所附产品清单中有“TORCH”；2010年3月11日发件人为汪祖平的邮件所附生产指令中有“TORCH”；2010年12月26日发件人为安徽亮亮公司业务员的邮件所附报价单中有“TORCH”。西湖公证处于2015年3月19日出具了（2015）浙杭西证民字第7717号公证书。
临安市国家税务局于2015年1月出具证明，证明杭州亮亮公司是该市行业龙头企业，生产的节能灯品牌“TORCH”从2005年以来历年都大幅度增加，还荣获杭州市出口品牌。近5年免抵退税额为:2013年免抵退税额3，265万元；2012年免抵退税额2，464万元；2011年免抵退税额2，303万元；2010年免抵退税额2，088万元；2009年免抵退税额1，430万元。
临安市商务局于2015年3月出具证明，证明杭州亮亮公司是该市照明行业龙头企业，生产的节能灯品牌“TORCH”从2005年以来历年都大幅度增加，还荣获杭州市出口品牌。近5年出口货值为:2014年1-11月出口2，348.43万美元，全市第9位，同行第2位；2013年出口3，386.45万美元，全市第5位，同行第2位；2012年出口2，436.52万美元，全市第6位，同行第2位；2011年出口2，072.12万美元，全市第10位，同行第3位；2010年出口1，958.34万美元，全市第8位，同行第2位；2009年出口1，412.63万美元，全市第7位，同行第2位。
2015年3月5日，中国国际贸易促进委员会（下称贸促会）出具证明，证明杭州亮亮公司编号CCPITXXXXXXXXX、发票号SXXXXXXXX-1、发票日期2008年5月28日的产地证原件出自该委员会，该产地证复印件上的信息与原件一致。在该产地证上有“TORCH”品名。2015年3月10日、3月17日，贸促会出具证明，证明杭州亮亮公司的14份产地证原件（2007年4月30日、6月7日、8月24日、7月30日共4份及2009年5月28日-9月30日共10份）出自该委员会。在上述产地证上有“TORCH”品名。
（三）安徽亮亮公司出口货物被海关查扣的情况
2014年7月14日，上海海关向浙江鼎丰公司发出《确认知识产权侵权状况通知书》，通知浙江鼎丰公司，上海外港海关查获安徽亮亮公司以一般贸易方式申报出口阿联酋的节能灯89，900只，申报价值122，682.49美元，商品上标有近似“TORCH”的标识，涉嫌浙江鼎丰公司在海关总署备案的知识产权。故要求浙江鼎丰公司确认该批货物是否侵权并决定是否请求海关扣留货物。2014年8月8日，上海海关根据浙江鼎丰公司的申请将上述货物予以扣留。
2014年8月26日，上海海关又向浙江鼎丰公司发出《确认知识产权侵权状况通知书》，通知浙江鼎丰公司，上海洋山海关查获安徽亮亮公司以一般贸易方式申报出口尼日利亚的节能灯126，900只，申报价值132，268.35美元，商品上标有近似“TORCH”的标识，涉嫌浙江鼎丰公司在海关总署备案的知识产权。故要求浙江鼎丰公司确认该批货物是否侵权并决定是否请求海关扣留货物。8月29日，浙江鼎丰公司向上海海关申请扣留上述货物。
2014年9月19日，上海海关作出《侵权嫌疑货物知识产权状况认定通知书》，对于安徽亮亮公司申报出口阿联酋的标有“TRCH”商标的节能灯不能认定是否侵犯浙江鼎丰公司的“TORCH”商标专用权。如自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，将放行有关货物。2015年1月13日，上海海关又作出《侵权嫌疑货物知识产权状况认定通知书》，对于安徽亮亮公司申报出口尼日利亚的标有“TRCH”商标的节能灯不能认定是否侵犯浙江鼎丰公司的“TORCH”商标专用权。现安徽亮亮公司的上述两批出口货物已被海关放行。
（四）商标争议情况
安徽亮亮公司的股东杭州亮亮公司于2012年11月30日对浙江鼎丰公司的第7909575号“TORCH”商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）提出撤销注册申请。商标评审委员会于2013年10月16日受理后，于2015年1月27日作出裁定，浙江鼎丰公司第7909575号“TORCH”商标予以维持。商标评审委员会认为英文“TORCH”意为“火炬、火把、手电筒”，并非争议商标指定使用的“电灯”等商品的通用名称，也并非表示了电灯等商品的功能、用途等特点，具有作为商标注册的显著特征。2015年3月30日，安徽亮亮公司向北京知识产权法院提起商标无效行政诉讼，要求撤销上述裁定。
2015年2月17日，杭州亮亮公司就浙江鼎丰公司的第7909575号“TORCH”注册商标向商标评审委员会申请宣告无效，目前尚在审理中。
2014年8月11日，杭州亮亮公司在浙江省杭州市西湖公证处，申请对其法定代表人汪祖平手机内与“义乌蒋森祥”（即周韩宝）的QQ聊天记录内容进行证据保全公证。2013年10月30日、11月22日、2014年7月16日周韩宝以“义乌蒋森祥”的名称与汪祖平就“TORCH”注册商标转让进行洽谈，周韩宝提出了2000万元的转让价格，汪祖平未同意。杭州市西湖公证处于2014年8月11日出具了（2014）浙杭西证民字第20415号公证书。
（五）浙江鼎丰公司、安徽亮亮公司在一审庭审中的陈述
浙江鼎丰公司称其每年产品销量2，000万元至3，000万元，主要出口非洲等地。并称最早在2013年10月才知道杭州亮亮公司，并就商标情况进行沟通，最早知道安徽亮亮公司销售涉案商品是在接到海关通知后。
安徽亮亮公司称杭州亮亮公司的股东从2002年、2003年开始做“TORCH”灯，杭州亮亮公司从2005年开始做“TORCH”灯的出口。从2008年年初起，杭州亮亮公司开始使用“TRCH”标识，“TORCH”标识的使用逐年减少，2008年、2009年“TRCH”标识在出口节能灯上的使用占80%左右。安徽亮亮公司在节能灯上只使用“TRCH”标识，都用于出口，2013年安徽亮亮公司销量7，000万元，2014年安徽亮亮公司销量2.6亿元，主要销往中东、北非、尼日利亚等国。
一审法院认为，浙江鼎丰公司第7909575号“TORCH”商标经核准注册，依法享有商标专用权，受法律保护。我国商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。浙江鼎丰公司主张安徽亮亮公司在出口的节能灯上使用“TRCH”标识及在报关单上使用“TORCH”标识侵害了其“TORCH”注册商标专用权。安徽亮亮公司认为其股东杭州亮亮公司在出口的节能灯上在先使用涉案标识并经过长期使用后已具有一定的影响力，故不构成对浙江鼎丰公司注册商标专用权的侵犯。因此本案主要争议焦点在于安徽亮亮公司及其关联公司对涉案标识是否构成在先使用并产生了一定的影响力，安徽亮亮公司是否构成商标侵权。对此一审法院评判如下:
首先，涉案“TRCH”标识与浙江鼎丰公司的“TORCH”注册商标构成近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。涉案“TRCH”标识与浙江鼎丰公司的“TORCH”注册商标中均含有“T”和“RCH”英文字母，且顺序相同，“TRCH”标识中的图形为圆形，与字母“O”形状近似，从整体看，两者只是字母“O”和图形的差异，因“O”和“笑脸”图形均是圆形，两者差异不显著，且对文字发音影响不大，易造成消费者混淆，故涉案“TRCH”标识与浙江鼎丰公司的“TORCH”注册商标构成近似。
其次，从现有证据看，安徽亮亮公司的股东杭州亮亮公司在先使用“TORCH”和“TRCH”标识，且经长期使用已具有一定的影响。杭州亮亮公司在出具的情况说明中称，其自公司成立起即使用“TORCH”标识，现安徽亮亮公司提供的最早的使用证据是杭州亮亮公司于2006年的销货清单及包装盒照片上有“TORCH”标识，2007年4月的4份产地证上有“TORCH”品名，以及2007年5、6月与客户的电子邮件中出现了“TORCH”的内容，同时该公司于2007年11月申请注册但被驳回的“”商标中含有“TORCH”文字。2008年8月杭州亮亮公司向阿联酋申请注册“TRCH”标识，2009年10月杭州亮亮公司申请的外观设计专利中显示外包装上含有“TRCH”标识。上述证据及安徽亮亮公司提供的电子邮件、杭州亮亮公司在出入境检验检疫局留存的电子材料、报关单、临安市商务局及临安市国家税务局出具的证明、中国国际贸易促进委员会出具的证明及产地证等，足以证明杭州亮亮公司在2006年后长期使用涉案标识的事实。而浙江鼎丰公司成立于2007年4月，其申请注册商标的时间是2009年12月14日，均晚于杭州亮亮公司使用“TORCH”标识的时间。浙江鼎丰公司在第一次证据交换中称自2009年5月起使用“TORCH”标识，在之后的审理中又称自2008年上半年起使用“TORCH”标识，前后陈述不一致。而浙江鼎丰公司提供的一份2008年11月的代购订货单并不能证明与其的关联性，其提供的其余证据都是2009年以后形成的，且部分证据不能被采纳，同时浙江鼎丰公司出具的许可案外人使用“TORCH”注册商标的授权书最早的时间也从2011年开始。因此浙江鼎丰公司提供的证据不能证明其在2008年上半年即开始使用“TORCH”商标的事实。故安徽亮亮公司现有证据可以证明其股东杭州亮亮公司先于浙江鼎丰公司使用涉案标识。
临安市商务局证明杭州亮亮公司生产的“TORCH”节能灯从2005年起就大幅度增加，从2009年出口1412.63万美元到2014年前11个月出口2348.43万美元，其出口货值在同行业中始终居于第2位。临安市国家税务局也证明杭州亮亮公司生产的“TORCH”节能灯从2005年起就大幅度增加，该公司的免抵退税额在2009年即达1430万元，至2013年已达3265万元。2009年杭州亮亮公司获得了临安市最具成长性企业、中国节能灯30强企业、杭州市外贸进出口百佳企业称号，在外贸自营出口中列第八名，2010年获临安市行业龙头企业、浙江省优秀民营企业等荣誉称号。2010年3月的《浙商》杂志中讲到“亮亮电子在迪拜2009年销售额达1亿元，市场占有率为第2位”。上述事实证明浙江鼎丰公司于2009年12月申请注册“TORCH”商标前，杭州亮亮公司的“TORCH”品牌节能灯在同行业中已经具有一定的影响力。
最后，安徽亮亮公司在节能灯上使用涉案标识的行为未侵犯浙江鼎丰公司的“TORCH”注册商标专用权。我国商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。如前所述，浙江鼎丰公司于2009年12月在第11类灯等商品上申请注册“TORCH”商标前，杭州亮亮公司即已在相同商品节能灯上使用“TORCH”及近似的“TRCH”标识，且在行业内已经具有了一定的影响力。杭州亮亮公司是安徽亮亮公司的股东，安徽亮亮公司经该公司许可使用涉案标识，且继续使用在节能灯上，没有超出原使用范围，故浙江鼎丰公司无权禁止安徽亮亮公司在原使用范围内继续使用涉案标识。浙江鼎丰公司主张安徽亮亮公司在出口的节能灯上使用涉案标识侵害了其“TORCH”注册商标专用权，理由不成立，一审法院不予支持。一审法院依照商标法第五十九条第三款规定，判决:驳回浙江鼎丰公司的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
浙江鼎丰公司提交了如下证据:1.北京知识产权法院（2016）京73行初1653号行政案件受理通知书、举证事项告知书等，以证明第7909575号商标进入确权行政诉讼程序，商标尚处于有效状态。2.杭州市名牌战略研究会关于“杭州名牌”的信息及奖牌，以证明杭州亮亮公司获得荣誉的品牌为“靓LLDZ靓”，而非临安市商务局证明的“TORCH”品牌，因此，临安市商务局证明内容真实性存疑。3.雨洁公司工商信息，以证明该公司2006年5月26日成立，6月1日即与杭州亮亮公司签订合同，不符常理。该公司的经营范围并不包括“印刷”业务，双方签订的合同和发票真实性存疑。4.《商标转让证明》，以证明第7909575号商标已于2015年11月13日由浙江鼎丰公司转让给周韩宝。
安徽亮亮公司对上述证据发表如下质证意见:对证据1，真实性无异议，但认为行政诉讼并无实质性的理由和证据，第7909575号商标维持可能不大。即便该商标仍处于有效状态，本案商标先用权抗辩仍然成立。对证据2，形式为网页打印件，无法查证是否属实，不符合证据的有效形式；发布网站是否为有权机关的官网无法确认，发布内容也只是展示性质，并非正式的公示公告；即便杭州亮亮公司的“靓LLDZ靓”商标确实申报了出口名牌，但这跟认定杭州亮亮公司在先使用涉案商标并具有一定影响力的事实并不矛盾。对证据3，真实性无异议，但公司成立后即与杭州亮亮公司签订合同符合常理。至于发票的真伪问题，安徽亮亮公司在一审中出示过发票原件，因此，对该证据证明目的不予认可。对证据4，真实性、合法性认可，但对关联性有异议，浙江鼎丰公司已非第7909575号商标的权利人，无权以自己的名义提起上诉。
安徽亮亮公司提交了商标评审委员会《关于第7909575号“TORCH”商标无效宣告请求裁定书》，以证明第7909575号“TORCH”商标已被宣告无效。
浙江鼎丰公司对上述证据予以认可，但认为其已经向北京知识产权法院提起行政诉讼，该商标尚处于有效状态。
本院认为，对浙江鼎丰公司提交的证据1，安徽亮亮公司对其真实性无异议，本院予以采信。对证据2，《2013年度杭州出口名牌》的证书，因无原件，故对该证据真实性不予采信。对于网页打印件，因相关内容通过网络可以获得查证，故对其真实性，本院予以采信。但该证据并不足以推翻相关部门出具的证明，同时，“靓LLDZ靓”商标为出口名牌的事实与涉案商标的知名度、使用时间认定不具有关联性，故对该证据本院不予采信。对证据3，安徽亮亮公司对其真实性无异议，本院对该证据真实性予以采信。但公司成立后即签订合同开展经营，符合商事活动的一般状态，即便雨洁公司在其成立时经营范围中并无印刷，但超越经营范围开展经营活动并不意味合同是虚假的，且该合同的履行有相应的发票印证，由于该证据不具有浙江鼎丰公司主张的证明力，对该证据本院不予采信。对证据4，安徽亮亮公司对真实性予以认可，本院对真实性予以采信，但浙江鼎丰公司就本案向一审法院起诉时，该商标的权利人仍为浙江鼎丰公司，其有权就其权利存续期间存在的侵权行为提起诉讼并主张损害赔偿。对安徽亮亮公司提交的证据真实性，本院予以采信。但基于浙江鼎丰公司已经提起行政诉讼，故对浙江鼎丰公司提出的该裁定尚未生效的质证意见，本院予以采信。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明，2015年11月13日，国家工商行政管理总局商标局出具《商标转让证明》:兹核准第7909575号商标转让注册。受让人为周韩宝，地址浙江省东阳市南马镇双峰村清塘308号。
2016年2月3日，商标评审委员会出具《关于第7909575号“TORCH”商标无效宣告请求裁定书》，认定在对第7909575号“TORCH”商标申请注册前，杭州亮亮公司的“TORCH”商标即在当地灯具出口行业中享有较高知名度。周韩宝作为浙江鼎丰公司的法定代表人与杭州亮亮公司共处一地，对“TORCH”商标情况理应知晓，但浙江鼎丰公司仍在灯等商品上注册字母构成完全相同的“TORCH”商标，而后周韩宝欲将“TORCH”注册商标高价出售予杭州亮亮公司，主观意图难谓正当。因此，“TORCH”注册商标已构成修改前商标法第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。据此，依照修改前商标法第三十一条、修改后商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，作出裁定:第7909575号“TORCH”商标予以无效宣告。浙江鼎丰公司不服上述裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院于2016年4月11日立案受理。
以上事实，由《商标转让证明》、商标评审委员会《关于第7909575号“TORCH”商标无效宣告请求裁定书》、北京知识产权法院（2016）京73行初1653号行政案件受理通知书、举证事项告知书等证据证明。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为安徽亮亮公司在先权利抗辩是否成立，即涉案被诉侵权标识是否为已经使用并有一定影响力的商标。
浙江鼎丰公司认为，杭州亮亮公司与安徽亮亮公司是两个独立主体，杭州亮亮公司对被诉侵权商标的使用不等于安徽亮亮公司的使用，安徽亮亮公司没有任何在先使用的证据；安徽亮亮公司提交的证据并不能证明被诉侵权商标经杭州亮亮公司或安徽亮亮公司的在先使用已经具有一定影响力；商标法第五十九条规定的在先使用抗辩的主体仅限于使用人，范围限于原使用范围，一审法院对该法条的适用主体、范围均作了扩大解释，属于适用法律错误。安徽亮亮公司认为，浙江鼎丰公司的商标已被商标评审委员会宣告无效，本案诉讼的权利基础已不存在，二审应予终止。安徽亮亮公司既是杭州亮亮公司的关联公司也是其生产加工单位，本身并未进行独立的市场开拓，其使用被诉侵权商标是基于杭州亮亮公司的合法授权，且未超出杭州亮亮公司的原有使用范围。由于被诉侵权商标经杭州亮亮公司在先使用并具有一定影响力，安徽亮亮公司为商标先用权抗辩的适格主体。
本院认为，商标法第五十九条规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响力的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。据此，商标先用权抗辩成立须具备下列条件:一、他人在注册商标申请日前存在在先使用商标的行为。本案中浙江鼎丰公司申请注册商标时间为2009年12月14日，安徽亮亮公司提交的杭州亮亮公司的2006年销货清单及包装盒照片、2007年11月申请注册但被驳回的商标、2008年杭州亮亮公司在阿联酋申请注册的商标、2009年10月杭州亮亮公司申请的外观设计专利、留存于杭州市出入境检验检疫局的电子材料、出口报关单、临安市商务局以及国家税务局证明、贸促会证明、产地证、以及电子邮件等证据能够证明被诉侵权商标的使用时间早于浙江鼎丰公司注册商标的申请时间。浙江鼎丰公司虽提交证据证明其自2008年上半年起开始使用其注册商标的标识，但该些证据并不足以证明其主张，由于一审法院对浙江鼎丰公司提交证据作了详尽论述，本院对论证意见予以认可，故不再在此予以赘述。关于浙江鼎丰公司提出的杭州亮亮公司对被诉侵权商标的使用行为不等同于安徽亮亮公司的使用行为，安徽亮亮公司使用被诉侵权商标的行为晚于其注册商标申请日的上诉意见，本院认为，根据本案查明的事实，杭州亮亮公司为安徽亮亮公司的股东，两公司的法定代表人为同一人且为两公司的共同股东，基于两公司存在的关联关系及商标许可使用的事实，安徽亮亮公司可以成为在先权利抗辩的主体，故对浙江鼎丰公司的该上诉意见，本院不予采信。二、在先使用的商标应具有一定影响。本案中，安徽亮亮公司提供的临安市商务局证明、临安市国家税务局证明、《浙商》杂志文章、杭州亮亮公司获得的荣誉等证据能够证明在浙江鼎丰公司申请注册“TORCH”商标前，安徽亮亮公司的股东杭州亮亮公司的“TORCH”品牌节能灯在同行业中已经具有一定的影响力。三、被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为。对“原有范围”的理解应综合商标标识、商品、使用行为等要素综合予以考量。本案中，安徽亮亮公司使用被诉侵权商标的商品是节能灯，其使用的标识及范围与杭州亮亮公司在先使用的标识和商品并无不同，故安徽亮亮公司对涉案商标的使用仍在杭州亮亮公司原有使用范围内。但需要指出的是在浙江鼎丰公司注册商标尚存的情况下，安徽亮亮公司只能在原有使用范围内使用被诉侵权商标。
综上所述，浙江鼎丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币18，300元，由浙江鼎丰贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 韡
审 判 员 吴盈喆
代理审判员 范静波
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 李冰雪
