一、
摘要
行为人有非法占有钱财的故意
，
虽与诈骗上线无明确的犯罪意思联络，但在有一定的事务联系．且明知自身行为社会危害性的情况下
，
仍提取诈骗
赃
款
，
构成诈骗共犯。
二
、
案情
公诉机关：淮安市淮安区人民检察院。
被告人：林某清。被告人：柯某铵。被告人：林某生。被告人蓝某辉。
201
4年2月至6月．被告人柯某铵为非法获取他人钱财
，
伙同他人采用群发诈骗短信的方式诈骗作案；被告人林某清则在他人伙同下，为诈骗犯罪提供作案所需的银行卡号．并与被告人林某生
、
蓝某辉共同提取赃款。案发后
，
被告人柯某铵的亲属帮助其代为退出部分赃款，被告人蓝某辉归案后退出所参与的全部犯罪所得。其具体事实如下
。
1．20
1
4年2月25日，被告人柯某铵经与他人预谋，通过他人网络群发短信，虚构社保补贴未有领取信息，诱使宁夏回族自治区固原市原州区居民马某某按其事前设定的模式在银行ATM机进行网上操作
，
将信用卡钱款人民币
92355元转入林某清事先通过网络购买的银行卡账户，再以手机将信息通知被告人林某清。被告人林某清则在收到信息后，指使被告人林某生至附近银行将该钱款取出，将其中
1
0％钱款据为己有，再将剩余钱款转入柯某铵指定账户。
2
.
20
1
4年3月23日，淮安市广州路办事处居民高某某接到一名自称本市公安局禁毒大队的电话，称其寄自云南省的包裹中被检测出有
1
50克海洛因，谎称为避免其财产损失，建议其对自有银行卡进行升级，诱使高某某按设定的模式在中国农业银行
AT
M机上将钱款人民币5500元转往被告人林某清事先通过网络购买的银行卡账户。在收到钱款到达的信息后，被告人林某清至附近银行将该钱款取出，并将其中的
1
0％钱款据为己有
。
3
.
20
1
4年6月7日，安徽省固镇县城关镇居民徐某某接到一名自称蚌埠市财政局工作人员的电话，称其小女儿郭某某有贫困生补助未有领取
，
即将到期，谎称为使其能顺利取款
，
必须进行网上转账，诱使徐某某大女儿桑某某按设定的模式在中国邮政储蓄银行
ATM机上将钱款人民币258
00
元转往被告人林某清事先通过网络购买的银行卡账户。在收到钱款到达的信息后
，
被告人林某清指使被告人蓝某辉将此款取出，并将其中
1
0％钱款据为己有。
公诉机关认为，被告人林某清
、
柯某铵
、
林某生、蓝某辉以非法占有为目的
，
采用虚构事实手段骗取他人财物
，
依法应以诈骗罪追究刑事责任。
被告人林某清林某生、蓝某辉对公诉机关指控的诈骗犯罪事实及罪名没有异议，但请求法庭对其从轻处罚。
被告人柯某铵辩称其行为不构成诈骗罪，其辩护人提出公诉机关指控事实不清
，
证据不足的辩护意见
。
三
、
审判
淮安市淮安区人民法院经审理认为，被告人柯某铵以非法占有为目的，伙同他人骗取公民钱财；被告人林某清为他人实施犯罪提供银行账号并提取赃款，被告人林某生、蓝某辉积极参与提取赃款，其行为均已构成诈骗罪。被告人柯某铵、林某清、林某生共同实施上述第一起诈骗犯罪，被告人林某清
、
蓝某辉共同实施上述第三起诈骗犯罪，系共同犯罪，在各自参与实施的共同犯罪中
，
被告人柯某铵直接实施诈骗行为，起主要作用，系主犯，应按其实施的全部犯罪进行处罚；被告人林某清
、
林某生、蓝某辉为他人诈骗犯罪提供帮助，起次要或辅助作用，系从犯，依法应比照主犯从轻或者减轻处罚。被告人林某清
、
林某生、蓝某辉归案后均能如实供述罪行
，
且当庭自愿认罪，依法可以分别从轻处罚。被告人柯某铵具有通过群发短信发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗之情节，应酌情对其从重处罚。被告人蓝某辉归案，后交出所参与的全部犯罪所得，可酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款
，
第二十六条第一
、
四款
，
第二十七条
，
第六十七条第三款，第七十二条第一
、
三款，第七十三条第二
、
三款和第六十四条之规定
，
淮安市淮安区人民法院以上述被告人犯诈骗罪，分别判处林某清有期徒刑三年
，
并处罚金人民币三万五千元；柯某铵有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元
；
林某生有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；蓝某辉有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元
；
扣押在案被告人退赔款，发还给相关被害人；责令被告人林某清
、
柯某铵
、
林某生继续向相关被害人退赔经济损失。
一审宣判后，被告人柯某铵
、
林某生不服，均向淮安市中级人民法院提出上诉，在二审法院审理期间，被告人林某生自愿申请撤回了上诉
。
淮安市中级人民法院经公开审理认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判判程序合法，遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项
、
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法
>
的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定驳回柯某铵上诉
，
维持原判
。
现判决已发生法律效力。
四
、
评析
信息时代的来临使信息的传递更加快捷、顺畅，但信息传递方式的普及又为公民个人信息外泄提供可能，为违法犯罪活动提供了新的运作空间和便利条件，大量诈骗短信使公民受侵权的范围扩展到人身与有形财产方面。近年来
，
通过信息网络发布违法犯罪信息，进而实施违法犯罪活动的现象层出不穷，给人民群众造成严重的损失
，
严重破坏了社会运行的正常秩序。网络安全已成为我国乃至世界面临的一个严峻的社会安全问题。本案即是起典型的通过网络传递虚假信息，进而骗取他人钱财的案件。在本案审理过程中，对于被告人柯某铵行为构成诈骗犯罪均没有异议，但对被告人林某清、林某生、蓝某辉与诈骗分子无明确的犯罪意思联络
，
但提取赃款并获得所谓
“劳动报酬”的方式能否构成诈骗共犯存在不同认识：
一种意见认为
，被告人林某清
、
林某生、蓝某辉没有明确与诈骗上线事先就如何进行诈骗犯罪进行预谋，所实施的犯罪行为也并非由诈骗上线所指使，所获得的利益并非诈骗上线给予
，
而是通过自己的所谓
“劳动”直接扣减所得，三被告人行为虽然客观上对诈骗分子所实施的行为起到帮助作用，但并未达到刑法所要求的构成犯罪的程度，不宜以诈骗犯罪论处；
另一种意见认为
，虽然三被告人事先与诈骗上线未明确具体地预谋
，
但就其所处的生活环境以及被告人的个人认知水平
，
其是知道也应当知道诈骗上线所实施行为的严重社会危害性已经达到犯罪程度，在诈骗上线实施犯罪行为过程中，其积极配合，提取赃款，为诈骗犯罪行为最终目的的实现起到关键作用，所实施行为是诈骗犯罪不可缺少的重要组成部分
，
应当以共同诈骗犯罪论处。笔者赞同第二种意见。具体分析如下。
（一）三被告人具有通过不正当手段获取他人钱财的主观目的
主观目的是指行为人希望通过实施一定的行为达到某种结果的心理态度。审判实践中，确定行为人是否存在
“非法占有”或“不法占有”的主观目的是认定诈骗犯罪的难点之一，非法占有作为一种主观心态
，
需要通过诸多的客观事实加以辅证和推定，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当依据行为人的行为特征
、
其自身的条件以及其他已存在的客观情况进行综合分析。作为一种目的型犯罪，无论诈骗行为人最初的心理态度如何，其最终目的必定表现为非法占有他人财物。
一
般情况下，当被确认为已经实施或者准备实施非法控制或支配他人财物行为时，只表明行为人心理态度符合了非法占有目的的前提条件，具有了形成非法占有目的的可能性，只有当行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果，这时非法占有目的才完全得到确认。就本案而言，被告人林某清事先通过与诈骗上线聊天得知自己即将提取的钱款是诈骗而来，此后也有关于如何取钱的商议，但双方并未就如何将受害人钱财骗取至自己实际控制之下进行商议，联系林某生
、
蓝某辉二人一同挣钱时也未明确告知钱款的具体来源，单纯就商议内容而言尚不足以证明其三人有非法占有他人钱财的犯罪故意，然而就林某清
、
林某生、蓝某辉三名被告人来说
，
此时对钱财性质的非法性是明知的，此后，通过林某清分别带领林某生
、
蓝某辉在外租房等候取款信息以及指挥、安排林某生
、
蓝某辉各自到银行
AT
M机上取款
，
扣减所谓利益分成再汇款至诈骗上线等一系列行为完成以后，一个完整的非法占有他人钱财的故意就从可能变成了现实，非法手段获取他人钱财的主观目的得以实现。
（二
）林
某清与上线之间存在一定程度的事务联络
在共同实行犯罪的情况下，各共同犯罪人必须具有全面与互相的主观联系。事前犯意联络就是故意犯罪的重要方式，它通常包括共同犯罪人之间用语言或文字互相沟通犯罪意思，就拟实施的犯罪性质、实施方法、地点
、
时间和分工进行商议，有时也以表示同意的身体动作作为犯意联络的行为表现。本案中，尚无明确证据可以证明林某清等人与诈骗上线之间存在整体诈骗犯罪的意思联络，但综观全案
，
应当说其间尚有一定程度的事务联系，只是这种联系的内容尚未达到犯罪联系的完整要求。本案行为人林某清作为福建安溪地区的居民，在明知当地存在许多人实施诈骗行为的情况下，自己为了挣钱而与柯某铵等人联系，且柯某铵等人已告知所取款项系诈骗而来，就其主观而言
，
其对上线通过虚构信息骗取他人钱财的事宜是有明确认知的，只是其错误认为自己并未向他人发布虚假信息，也未直接告知受害人如何操作
ATM机将钱款打入，没有实施所谓实质性的直接损害行为
，
钱款的进入并非自己的行为所致，性质只是一种相对于诈骗上线的帮助行为
，
这种对行为性质的认识错误
，
并不影响犯罪行为的成立。至于林某清与林某生、蓝某辉之间是否存在犯罪意思联络，笔者认为这并不影响整个诈骗共同犯罪的成立，基于林某生、蓝某辉自身实际情况，其二人与林某清同处福建安溪地区，对当地许多人从事虚构网络信息进行诈骗获取钱款的方式同样有较为清晰的认识
，
从其年龄和实施方法、利益分成来看，其事先与诈骗上线未直接联系既有林某清已与上线联系清楚，无须联系的考虑，也有怕事情暴露的顾虑
，
况且林某清提出以这种取款方式带二人挣钱时其二人就有所感知，在其二人以后的行为实施过程中
，
二人是知道也是应当知道林某清所指挥行为的社会违法性
，
但知道而不制止、退出反而继续参与实施并获利，说明其具有临时产生共同实施犯罪行为的故意。因此
，
根据现有材料分析，完全可以认定三被告人与诈骗上线之间存在一定程度的犯罪事务联络
。
（三）
三被告人对自己行为的社会危害性有明确的认识
通常情况下，自然人对行为性质的认识是通过其对行为手段或行为方法的认识来确定的。司法实践中，对于故意犯罪社会危害性认识也是如此，法官在认定行为人的犯罪故意时就是根据行为人的行为表现，结合自身的经验、知识和一般的常理、常识进行推断
。《
最高人民法院
、
最高人民检察院、海关总署关于印发办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知推定行为人具有走私主观故意的七种情形以及《最高人民法院
、
最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中认定
“明知”系假冒注册商标的商品的四种情形等就是司法推定认定故意的方式在实践中的例证。这种对特定犯罪对象“明知”的证明，关键是审查被追诉人实施犯罪前对对构成犯罪的特定对象的性能状态是否清楚。无论行为人是知道
（
直接故意）还是应当知道
（
间接故意）
，
外界的评价都可依据一定的客观基础事实和主观认识进行判定
，
具体到本案，笔者认为可从以下几个方面入手
。
第一，行为手段。
它是行为人实现犯罪目的的重要条件。从被告人林某清等人实施的行为手段来看，其首先在网络上通过购买银行卡，编成代号告知柯某铵等上线，柯某铵等上线通过他人设定的伪基站发送虚假信息；其次，在受害人认为自己有经济利益或认为自身经济利益有可能受损而与柯某铵等人联系后，柯某铵等人诱使受害人通过银行
ATM机进行所谓的转账或银行卡升级，将钱款汇入林某清等人事先购买的银行卡上，再告知林某清等人前往附近银行取款。林某清等人将受害人的钱款取出，扣减其中的
1
0％作为自己的报酬后，将余款汇入柯某铵等上线控制的银行卡。柯某铵
、
林某清等人煞费心机地设计、使用的这种特殊手段，利润之高、手段之怪与日常生活中人们之间的网络货物交易完全不同，也由此可以说明行为人对自己的行为后果、违法性质等要素有一定的认知。
第二，从实施侵害的行为对象来看
，柯某铵等上线是通过他人在网络上假借某一地区电话向该地区不特定用户群发短信，自身对该受信用户情况并不了解，不知受害人是否有如短信所言内容，也明知自己并不具有短信中所描述的资格和能力，只是为了达到犯罪目的而去实施。这种有选择的确定侵害对象的方式和内容对于林某清等人而言是明知。
第三，从行为人案发前后的表现来看
，林某清在案发前所办理的银行卡为网上非实名购买，柯某铵等上线在被受害人质疑时，往往也是直接挂断电话，不再启用原先告知的电话号、银行卡号，采取的是一种在案发后毁灭
、
伪造证据的方法，同时为避免被他人发现，一般都是借用非本地联系电话，而且林某清等取款也都是在非本人居住地开设宾馆房间
，
等候通知
，
收取钱款后立即转移，实质是一种掩盖犯罪事实、逃避法律追究的行为
。
上述内容可以确认三被告人对自己行为的社会危害性是有明确认识
的。
（
四）三被告人所实施的提取赃款行为，是诈骗分子达到犯罪目的不可缺少的重要组成部分
共同犯罪的严重危害性来源于其整体性，整体性来自各共犯人的行为相互配合
、
相互补充
。《
刑法》第一百五十六条就有关于走私犯罪在一系歹过程中的不同行为以走私共犯论处的规定。本案也是如此，它是由一系列环节组成，缺少其中任何一个环节，该诈骗犯罪均不能得逞
，
不同犯罪人行为之间是一种工作的协作分工与配合，虽然三被告人在实施诈骗犯罪之前对犯什么罪以及如何实行犯罪等事项与所谓上线事前无明确的犯罪预谋
