2018
年
11
月
1
日
来源：中国民商法律网
主持人陶丽琴教授：
谢谢张老师，时间控制非常好，而且观点非常新，他的文章在第
170
页，大家可以进一步研读。接下来有请来自实务界的法官，江苏省高级人民法院民一庭审判长潘军锋。他发言的题目是《政府与社会资本合作的法律性质界定》，大家欢迎！
报告人：潘军锋（江苏省高级人民法院民一庭审判长）
论文题目：《政府与社会资本合作（
PPP
）的法律性质界定》
我今天主要给大家报告一下
政府与社会资本合作的法律性质界定
，首先我想讲一下关于民法典里面立法上面的问题。最高人民法院是作为五家立法单位之一，当时最高人民法院在全国的省高院征求意见，其实法院系统提出来的问题有一千多个。当时全国人大立法部门同志也过去了，他们明确讲，说法院的具体规则绝大部分应该不会纳入民法典，因为纳进去以后，成本会非常高。对法官征求意见，我们提出的都是非常具体的问题，没有像学者一样，比如说对规则具体怎么改。其实我们提建议相对比较容易，如果要把学者的这些归纳到一个抽象的理论，可能更难，也完不成时间表。对于法院系统来说，因为最高人民法院可以制定司法解释，司法解释都是分解到各个部门去起草，比如说行政法类的司法解释由行政庭先拿一个稿子出来，民事的就由民一庭做。
我今天探讨的政府与社会资本合作，就是因为现在
最高法院行政庭正在起草行政协议的司法解释
。
这个司法解释是把行政合同扩张得很厉害，基本上只要是行政主体作为一方当事人的合同，就全部纳入行政合同。
当时征求我们法院系统意见，行政庭都认为属于行政协议，但是我们民事审判部门全部反对，认为这个地盘扩张太厉害了。对于这个问题，好像民法学者，我们了解到王利明老师、崔建远老师，他们都是持反对意见。但是
因为司法解释是由具体行政审判部门提出来的，所有就会有强烈的部门意思在里边。
在目前政府与社会资本合作领域，这种
PPP
项目非常多，但是因为没有立法规定，所以各地造成了很多的混乱。从去年开始，进行清理
PPP
项目。但是清理以后就发生了一大批纠纷，一大批纠纷来了以后，
问题就产生了
。
第一个问题，就在于它到底属于民事合同还是行政合同？
如果是民事合同，就是按照民事审判思路审，如果是行政合同，就按照行政诉讼法去审。目前，按照行政庭他们的司法解释，是把它作为行政协议的，而我们审判实践中，长期以来都是把它作为民事合同对待的。所以，这个问题成为困扰我们实践的一个问题，也成为一个理论上争议的问题。因为现在民法典在合同编第一条就界定了什么是合同，
合同是指民事主体确定的合同，是不是带有行政协议性质，有这种因素的合同是不是就不属于我们民法典调整的范围？
我在这里面梳理了国外做法，像英国和美国是把它作为民事案件范围的，因为它是不区分公法和私法，把它作为民事案件对待。法国是行政合同的开山鼻祖，则把它作为行政法对待。德国和我国台湾地区都是双界理论，在定义的时候具有行政性质，在履行阶段具有民事合同的性质。目前到我们法院的案件，我们在民事审判庭审的时候都是作为民事合同对待，因为现在最高法设了巡回法庭，巡回法庭不是按照民一民二区分的，是民事法官都办理民事案件，所以
他们在办这一类涉及到由行政主体参与的合同案件当中，他们都想把它作为行政合同来对待，这给我们造成了很多的混乱。
在仲裁领域更是如此，这种
PPP
协议很多约定仲裁，
一旦被认定为行政合同，这个仲裁协议是无效的。
所以这个问题亟待理论与实务界理清。在
1999
年制定合同法的时候，一位行政法专业老师曾经提出过，合同法应当考虑到行政合同，当时没被采纳。在制定民法典的时候，是不是我们要处理好民事合同与行政合同的关系？我在文章里面提出了
近因理论
，也是借鉴崔建远老师的理论，如果说在这里面，
在合同因素上面跟民事更为接近的，就按照民事的合同关系去处理；如果是与行政更为接近的，比如说是涉及到行政规划、处罚以及管理、监督等方面职权范围的，就按照行政合同关系去处理。
而不是一刀切的，把具有行政因素的混合合同
“
一刀切
”
的认定为某一类合同性质。应该根据具体情况进行具体的区分。
这就是我讲的主要内容，谢谢！
【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】
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