《民法典》第170条以其第2款的特别规定确立了一种可以独立发挥善意相对人保护作用的规范。该规范建立在何种理论基础上，颇具争议，值得探究。
（一）第170条第2款规定的法学思维方法
解析上述问题的关键在于，需澄清第170条第2款在善意相对人保护上到底采用了什么样独特的法学律思维方法。因为“不得对抗”的规定对法人或非法人组织构成一种行为禁令，所以该款的法律效果也可以表达为，法人或非法人组织对职务代理人职权范围的限制，对善意相对人是无效的。这意味着，职务代理人与相对人实施民事法律行为时是否超越了职权范围的限制，即使在法人或非法人组织看来，越权是一个实实在在的客观事实，但对善意相对人而言毫无意义。根据该款蕴含的得对抗恶意相对人的规范意义，只有在法人或非法人组织能够举证证明相对人存在恶意的情况下，职务代理权行使超越职权范围的限制才能成为一个为被代理人与相对人共知的越权事实，越权才对相对人产生规范意义。既然超越职权范围限制的职务代理权行使对善意相对人不存在越权之说，那么，职务代理人以法人或非法人组织名义与相对人实施的民事法律行为，其效果归属理所当然应依据第170条第1款的归属规则予以确定。据此而言，第170条第2款在善意相对人保护上不是按照职务代理人是否享有代理权进行法律思维的，其法律思维的核心是，相对人不知道或不应当知道职务代理人与其实施民事法律行为时超越了职权范围的限制。当然，这一认识的前提条件是，根据交易习惯或惯例，职务代理人是在与其职位相适应的范围内与相对人实施民事法律行为。即是说，在相对人看来，职务代理人不但享有代理权，而且其代理权的行使符合常态。
根据《合同编通则解释》第21条第3款的规定，《民法典》第170条第2款规定中的善意，以善意推定原则予以确定，相对人无须自证其善意。该举证责任分配规则的现实意义是，与职务代理人实施民事法律行为时，相对人可以完全不考虑职务代理权的行使是否超越了职权范围的限制，可以径直按照《民法典》第170条第1款确立的职务代理规则有预见性地确定民事法律行为的归属。换言之，相对人按照有权代理规则请求法人或非法人组织履行义务即可，无须在第170条规定之外求助于其他规则或制度。法人或非法人组织如果不愿承受职务代理人越权代理的后果，须举证证明相对人知道或应当知道职务代理人与其实施民事法律行为时超越了职权范围限制。显然，在相对人交易安全保护上，第170条第2款的规范逻辑是，相对人原则上应按有权代理规则得到保护，其仅在被证明存在恶意的例外情形下，才可能得不到保护。比较而言，第172条的法律思维或规范逻辑是，相对人只能按照无权代理的特别规则—表见代理—获得保护，无代理权而实施行为的风险，原则上由代理人承担。第170条第2款通过向被代理人施加恶意证明责任的方式使相对人获得最大限度的保护，而第172条则通过向相对人施加代理权外观证明责任的方式使相对人得到有限保护。
（二）第170条第2款规定的理论基础及与第172条规定理论基础的差异
第170条第2款既然与第172条在法学思维上存在如此明显的差异，那么将权利外观理论当作其规范基础，显然值得质疑。
如前所言，职务代理是一种基于默示授权的委托代理。按照委托代理的一般理论，代理人与被代理人之间通常发生两种法律行为：一是决定二者基础法律关系的法律行为（基础行为），如委托、劳动、雇佣等合同。由该行为产生的权利义务关系，确定了代理人对被代理人负担的给付义务及享有的报酬请求权。根据合同相对性理论，此种权利义务关系的履行及由不履行产生的义务或责任，仅发生在代理人与被代理人之间，一般与第三人无关。二是在基础行为之上发生的代理权授予行为（授权行为）。授权行为是由被代理人作出的单方法律行为，其仅发生使代理人获得代理权的法律效果。因为授权意思是一种允许代理人以被代理人名义与第三人实施法律行为的意思，所以授权行为必然牵涉到交易第三人。授权行为因此既可向代理人作出（内部授权），也可以向交易第三人作出（外部授权）。授权行为作出后，代理人除可根据基础行为对被代理人享有报酬请求权及负担某些义务外，还依据授权行为获得一种以被代理人名义与第三人实施民事法律行为的权力或资格（代理权）。为防范代理权行使给自己可能带来的风险，在作出授权行为之前、之时甚至之后，被代理人与代理人可能会就代理权的范围作出某种限制性约定，如实施价格高于某个数目的交易，应取得被代理人的特别授权。
代理人与被代理人之间有关代理权范围的任何限制性约定，根据合同相对性理论，其效力通常仅发生在代理人与被代理人之间。如果该约定未依法定方式公示，代理权行使所涉第三人无法知晓代理权是否受到限制或受到什么样的限制。第三人一般只能依据其对代理权的通常认识，或依据其对被代理人向其作出的授权行为的通常理解，确定代理权的权限范围。但是，仰赖此种客观主义的法律解释方法保护第三人的交易安全，在法律适用上会产生明显的不确定性。为给予交易安全更为确定的保护，授权行为相对于其基础行为具有独立性或代理权独立性的理论，在德国率先得到承认。如德国学者弗卢梅(Werner Flume)所言：“就意定代理权而言，代理权相对于义务拘束所具有的独立性属于所谓的意定代理权抽象性的一部分。作为一种纯粹的资格，代理权的内容仅涵盖‘可以’(können)。这一‘可以’依法独立于‘应该’(dürfen)。代理人‘可以’在代理权力范围内为被代理人有效实施法律行为，即使它不‘应该’这样做。‘可以’仅仅意味着代理人的法律行为之行为对被代理人产生法律效力。”授权行为独立性理论也得到我国学者的认可。
相比于一般委托代理，以商事代理为常态的职务代理，对交易安全期待更高。职务代理人与法人或非法人组织之间的关系，建立在定期或不定期的持续性合同之上，且此种关系并非因偶然或个别事务处理而孤立存在，而是与其他不同关系一起构成组织体不可分割的一部分。在相对人看来，职务代理人与法人或非法人组织之间的关系，因镶嵌于复杂组织体结构中，在辨识上要比一般委托代理情形下代理人与被代理人之间的关系复杂百倍。令相对人调查或查询代理权是否存在限制及存在何种限制，会使相对人承受难以想象的交易负担，同时也会令法人或法人组织不堪重负。而且，职务代理作为法人或非法人组织工作人员持续履行职务、持久行使职权的一种工作方式，通常会在一定期限内持续不断地与不特定的多数人反复实施。为减少交易成本，便捷交易，保护交易安全，在职务代理情形下，承认授权行为独立性或代理权独立性理论，更具有现实正当性。
代理权独立性不是绝对的，其也存在一定限制。法人或非法人组织能够举证证明相对人知道或应当知道职务代理权行使超越其职权范围的限制时，相对人事实上明知或应知职务代理人没有代理权，而仍然以被代理人名义与其实施民事法律行为。根据委托代理的本旨（为了被代理人的利益），在相对人明知或应知职务代理构成无权代理时，被代理人的利益相比于相对人的交易安全，应得到优先保护。代理权独立性因此应受到限制，职务代理人的越权行为应当作无权代理看待。
《民法典》第172条建立在权利外观理论之上，为大家所公认。表见代理是以无权代理为前提，为交易安全保护之故，建立起来的。根据第172条的规定，行为人（“代理人”）没有代理权，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。相比于第170条第2款规定，“相对人有理由相信相对人有代理权”是第172条在规范构造上的显著特点。根据《民法典总则编解释》第28条的规定，“相对人有理由相信行为人有代理权”是指“存在代理权的外观”，“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”。据此，存在代理权外观是第172条的核心构成要件。如果不能证明存在代理权外观，那么代理行为的归属应依据第171条规定确定。
正如“代理权的外观”这一用语所示，第172条属于权利外观理论的一种运用。权利外观理论的思维方法为，行为人实质上没有权利，但客观上存在权利之表象，该权利表象被相对人善意信赖时，只有保护相对人的合理信赖，才能维护交易安全，促进交易。行为人（“权利”行使者）实质上不享有权利，是权利外观理论的前提。行为人与相对人实施法律行为时，在相对人看来其具有权利外观，是权利外观理论的法律思维核心。权利外观理论是权利之主观性与权利之客观表象发生分离的产物。就代理权而言，其本质上是发生于被代理人与代理人之间的法律关系，在权利的发生、存续无需具备任何法定形式的情况下，代理权通常仅存在于代理人与被代理人的主观认识中，其他人通常无法客观识别代理权。当被代理人向第三人表示将某项交易事务的代理权授予代理人（外部授权），但在代理人实施代理行为之前，其仅对代理人表示撤回代理权时，代理权虽然在被代理人与代理人之间消灭了，但在第三人看来，代理权仍然客观存在着。第三人对代理权的此种认识，如果是善意的或者合理的，为维护交易安全，第三人从被代理人处所获得的代理权外观，应像真实代理权一样发挥作用。此种情况不存在授权行为与基础行为的区分问题，其所产生的基本问题是，第三人对被代理人之外部授权行为的正当信赖或对代理权的合理认识（相信），应如何加以保护。被代理人如果没有向第三人作出撤回代理权的表示或没有向第三人发出代理权消灭的通知，当第三人向被代理人提出其与代理人实施的法律行为应由被代理人承受的主张时，被代理人否定代理人不享有代理权的抗辩，显然会构成一种言行前后不一的背信行为，第三人对授权行为的正常的、善意的信赖必然遭到破坏。为激励信赖投入，维护交易安全，被代理人应对其授权行为负责。以此而言，被代理人是否创设了引发相对人产生合理信赖的代理权外观，是权利外观理论应当考虑的核心内容。
值得一提的是，根据《民法典》第172条的规定，表见代理不仅适用于代理人实质上无代理权的情形—“没有代理权”与“代理权终止”，而且适用于代理人“超越代理权”的情形。以委托代理言，超越代理权一般包括两种情形：一是指代理权的行使超越了代理权的边界，二是指代理权的行使虽未超越代理权的边界，但超出了被代理人在代理权范围内向代理权施加的限制。第170条第2款所言“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”，在法人或非法人组织能够举证证明相对人存在恶意的情况下，职务代理权的行使实际上构成第二种情形的超越代理权。据此，有学者以第172条规定为据，认为第170条第2款规定同样建立在权利外观理论之上。该观点虽然形式上符合第172条的规定，但在法律规范的思维方法上忽视了一个重要问题：第170条第2款意义上的越权，仅在法人或非法人组织能够举证证明相对人存在恶意时才具有规范意义，如果不能举证证明相对人存在恶意，根本不存在规范意义上的越权问题。更值得一提的是，当职务代理权的行使因法人或非法人组织能够证明相对人存在恶意而构成越权时，根据第170条第2款蕴含的职权范围限制得对抗恶意相对人的教义，越权代理行为应确定不对法人或非法人组织发生效力。此种情形下，根本没有权利外观理论的用武之地。
（三）代理权独立性作为第170条第2款之理论基础的体系合理性
换个思路讲，即以权利外观理论在民事法律关系变动中可能发挥的作用，将超越职权范围限制的职务代理行为的效果归属方法，纳入权利外观理论予以诠释，也不是一种合理选择。
一般而言，除由侵权行为、不当得利、无因管理等事实行为发生的权利义务关系采取法定原则外，民事法律关系的变动奉行《民法典》第5条规定的意思自治原则。委托代理是民事主体践行意思自治的一种方式。代理行为之所以在被代理人与相对人之间，而不是在代理人与相对人之间发生效力，是因为该行为是在被代理人的授权行为之上发生的。对于无权代理，法律没有僵硬地规定其不对被代理人发生效力，而是灵活地规定被代理人可以予以追认或拒绝追认。此种追认规则同样遵循了意思自治原则。
授权行为独立性或代理权独立性理论，是基于交易安全保护观念，对授权行为与基础行为之间关系的一种认识。委托代理权的产生不依赖于有关的内部关系是否有效，委托代理权不受内部关系的约束。而且，“委托代理的范围原则上也取决于委托授权内容，而不是内部关系所表明的关于目的的规定”。这种理论通过维护授权行为作为一种民事法律行为的独立地位，既使被代理人的授权意思得到极大尊重，又使第三人的交易安全得到保护。在德国学者弗卢梅看来，“允许他人为自己实施行为的人基于意思自治赋予他人为其实施法律行为的资格。当代理人违背其指示实施行为，特别是当他根本不应当实施而实施行为时，被代理人也必须承认该资格的效力。”以此而言，代理权独立性理论蕴含着法律行为理论的内在逻辑，属于法律行为理论的组成部分。
如前所言，代理权独立性也不是绝对的，交易相对人知道代理人以客观上违反义务的方式行使代理权的，德国民法学说普遍认为，代理权行使构成代理权滥用，代理权独立性因此受到限制，代理权的行使应按无权代理处理。其实，相对人知道代理权行使超越内部限制时，代理权独立性理论追求的交易安全保护对其完全失去意义，此时已没有必要将代理权从基础行为中独立或抽象出来了。第170条第2款蕴含的要义之一，职权范围的限制得对抗恶意相对人，即表达了对代理权独立性予以限制之义。
表见代理不属于意思自治的范畴。表见代理确立的归属机制，是依法定条件（“相对人有理由相信行为人有代理权”）确定的，不是根据意思自治原则决定的。如弗卢梅所言，“当某人仅无意识地因违反注意义务而没有消除并非自己基于法律行为之行为所形成的代理权表象时，他没有基于意思自治形成法律关系，所以不能对其适用有关法律行为的规定。”依权利外观理论确立的民事法律关系变动规则，如表见代理、善意取得等，通常仅对法律行为制度发挥着一种补充作用。权利外观理论在民事法律关系变动理论中的有限作用，提出一个值得注意的问题，即当越权代理的效果归属既可根据代理权独立性理论又可依据权利外观理论予以解释时，采取哪一种理论更为合理。该问题之答案取决于哪一种理论在诠释法律规定上可以取得更加合理的效果。如前所言，以代理权独立性理论诠释第170条第2款规定，意味着既可以使被代理人的意思得到尊重，又可以使相对人的交易安全得到维护。
代理权独立性理论与权利外观理论在善意相对人保护上的合理性比较，也可从法律适用上反映出来。在善意推定原则下，相对人只要依据第170条第1款规定，证明其与对方实施的民事法律行为构成一种职务代理行为，即可要求法人或非法人组织承受代理行为的后果。举证证明职务代理行为的关键为：第一，对方是否为法人或非法人组织的工作人员（职务代理人）；第二，交易事项是否为职权范围内的事项。职务代理不存在明示的、单独的授权行为，交易事项是否在职权范围内，一般依交易习惯或惯例予以确定，相对人无须对此提出特别证明。对相对人而言，对方是否属于法人或非法人组织的工作人员，是其举证证明的重点。由司法实践看，职务行为很容易经由工作合同、报酬支付或社保资金缴纳、职务称谓（身份）、工作状况、工作场所等客观因素予以证明与认定。
第172条关于表见代理的规定，虽然同样旨在维护交易安全，但迥异于第170条第2款的是，它是针对相对人作出的规定。相对人要想依据该条规定获得保护，除根据《民法典总则编解释》第28条第2款规定，举证证明存在代理权外观外，还需要按照有效代理的一般规则，举证证明无权代理人是以被代理人的名义与其实施法律行为的。如果认为第170条第2款所作规定应按照第172条的规范逻辑予以适用，相对人除应举证证明对方是法人或非法人组织的工作人员外，还应当举证证明职务代理人具有代理权外观。依权利外观理论诠释第170条第2款，既不符合职务代理的实践状况，又徒增相对人的证明负担。
综上所述，《民法典》第170条第2款与第172条实乃确立了两种思维方法迥异的善意相对人保护机制，第172条是权利外观理论的典型运用，而以代理权独立性理论诠释第170条第2款规定更为合理。
