近年来，非法集资案件犯罪手段不断翻新，隐蔽性和迷惑性增强，并向互联网金融、伪私募、伪金交所等领域迅速蔓延，使得本就存在较大争议的非法占有目的认定出现不少新问题。
非法占有目的是集资诈骗罪不可或缺的构成要素，也是学术研究的热点问题。除了经典的“排除意思说”“利用意思说”等学说之外，我国学者提出“财产损害故意说”“基于信任法益之信任滥用或盗用说”等诸多观点，从不同角度提供了区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的方法，对于准确把握集资诈骗罪与其他犯罪的界限确有裨益。
从司法解释演进的过程看，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对金融诈骗罪中非法占有目的的认定予以明确，并强调司法实践中应当坚持主客观相一致的原则。最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资司法解释》）进一步阐释集资诈骗罪的非法占有目的，连同兜底条款列举了8种可以认定犯罪嫌疑人具有非法占有目的的具体情形，主要可以归纳为两大类：一是明知自身没有归还能力仍大量募集资金；二是存在逃避返还资金的情形。2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《最高检纪要》）对非法占有目的进行进一步细化和拓展，重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。
然而，学术讨论和司法解释规定尚未完全解决司法实践难题，司法人员仍面临法律决疑的各种“纠结”，如“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”的“不成比例”应如何认识，是否应确定具体比例以界定哪些属于“明显”情形？又如“肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的”中“肆意挥霍集资款”是否要求挥霍资金数额达到所有集资款项的具体比例？对《最高检纪要》中“归还本息主要通过借新还旧来实现的”，非法集资人员常辩解称运用借贷资金开展生产经营是企业正常的资金运作，甚至称将后面投资人资金归还前面投资人恰好说明其没有非法占有目的。
近年来涉互联网、伪私募、伪金交所等非法集资案件募集资金巨大，非法集资人员将部分资金投入真实的生产经营项目，案件主犯个人占有和挥霍的钱款虽然绝对数额较大，但在总集资款中所占比例不高的问题屡见不鲜，关于非法占有目的的认识分歧更加突出。
非法占有目的是诈骗类犯罪的一种主观意图，在行为人不主动供述的情况下，只能借助外在的客观情形认定。实践中，司法人员往往根据客观未归还的后果来判断行为人不想还的主观故意，对客观后果的过度依赖使得司法人员更加迫切需要司法解释给出细之又细的判断标准，反而往往容易陷入机械司法的误区。对此，本文以成本收益分析，阐释认定非法占有目的的优化路径。
成本收益分析是指以货币单位为基础对投入与产出进行估算和衡量的方法，它是一种预先作出的计划方案。根据经济学原理，在市场经济条件下，任何一个经济主体在进行经济活动时，都要考虑具体经济行为在经济价值上的得失，以便对投入与产出关系有一个尽可能科学的估计。成本收益分析是一种量入为出的经济理念，它要求对未来行动有预期目标，并对预期目标的几率有所把握，其前提是追求效用的最大化。从事经济活动的主体，从追求利润最大化出发，总要力图用最小的成本获取最大的收益。在经济活动中，人们之所以要进行成本收益分析，就是要以最少的投入获得最大的收益。简言之，正常的生产经营活动主要考虑成本和收益，因此可从投资收益和成本投入两个方面对非法占有目的进行分析。
笔者认为，可以符合经济学基本原理的正常生产经营活动为参照系，反观案件中非法集资人员的明显异常之处，包括生产成本畸高、项目盈利水平畸低乃至完全没有项目，辅之以行为人投资项目时的尽职调查、风险控制措施、决策过程和方法等，论证其没有开展持续性经营的计划、能力和结果，因此无兑付集资参与人本息的现实可能性，从而认定其具有非法占有目的。
（一）投资项目的真实性和盈利能力
之所以要考察生产经营项目的真实性和盈利能力，是为了审查行为人是否具有通过生产经营活动获得合法收益的可能性。近年来，非法集资活动均存在名义上的“项目外衣”，如理财产品、投资项目、借贷合同、公司原始股权等，而将所吸收的社会公众资金投入所谓的“项目”是行为人辩称自己没有非法占有目的的主要理由。首先，如果集资所宣称的项目本身就不存在，纯属虚假项目，可以直接推定行为人在集资时具有非法占有目的。进言之，如果行为人未将募集资金投入真实的生产经营活动，其收益系无本之木、无源之水，是典型的庞氏骗局，《非法集资司法解释》将不具有真实生产经营项目的集资行为推定为集资人主观上不具有返还集资款的目的，本质上也是依据这一思路。其次，如果行为人投资的项目确有其事，是否可以完全排除非法占有目的呢？除计算投资比例和吸收资金比例外，还可以从以下两个层面对此问题进一步细化。
第一种情况，所谓“张冠李戴”式投资，即宣称的项目具有一定程度的虚假性，对此能否认定诈骗？事实上，当前经济领域经营主体的丰富程度早已超越《非法集资司法解释》规定的情况，集资人本身不再单纯限定为实业经营人，跨业经营、集团化经营十分常见，而行为人运用集团公司实施跨地域的集资活动也非常常见。实践中，对于集团化的经营主体，募集资金宣称的用途系用于A项目，实际投入B项目；或者宣称投入生产经营，实际上却投入资本运营等金融活动中，对此如何判定其主观状态？这种程度的虚假性，系在客观行为上体现出了“欺诈”特征，属于“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗手段，但仅以此尚不足以判断行为人的非法占有目的，需要结合其他因素具体分析。
第二种情况更为复杂，案件中的部分资金确实投入了一些经营项目，有些甚至表面上确有盈利能力，在此情况下，应对行为人投资的审慎程度、项目的可赢利性、投资和吸收金额比例等问题作细致分析。如在某集团、孔某非法集资案件中，涉案公司和孔某与投资人签订投资协议吸收资金160余亿元，孔某辩称自己没有非法占有目的，所吸收的资金均投入颇有盈利能力的项目，但经过承办检察官的审查和审计核算，事实并非如此，下面分步骤讨论：
第一步，“张冠李戴”式投资。本案中涉案公司和孔某与投资人签订投资协议吸收160余亿元，但仅有不到1亿元投入当初与投资人签订借款合同的项目中，而有30余亿元投入投资人并不知情的其他项目中。对此可以认定具有“虚构事实、隐瞒真相”的欺诈行为。
第二步，投资行为的随意性。前述30余亿元投资涉及60多个项目，包括不动产开发、旅游、酒水、汽车销售等行业。而在投资项目联络和决策过程中，均是由孔某个人出面，从未聘请专业评估团队、经理人等专业人士对投资进行前期评估和尽职调查，对投资项目也没有专门团队或人员进行研究评判，仅凭行为人自己的投资喜好和熟人关系进行投资，全权掌握公司投资和资金划拨，投资随意性非常明显。
第三步，项目的全景分析和重点核查。对孔某投资的60多个项目作进一步调查，根据行为人供述的投资额、审计查明的投资额、行为人辩称项目是否盈利、证人证言证实的价值或盈利能力等维度对每个项目进行分析，结果显示：（1）孔某对本集团的对外投资项目的投资额、盈利能力掌握得均非常模糊，再次印证其投资决策和管理方面存在肆意投资、缺乏审慎态度的情况。（2）涉案集团公司投资额与盈利能力极不相称，其所投资的60余个项目，仅有10个项目证明有盈利，盈利共计每年不足1亿元。而该公司每年经营成本就高达6亿余元，还不包括对投资人无法兑付的高额年化收益，即投资盈利和经营成本比例还不足六分之一。涉案集团公司虽然还拥有房屋、土地，但除小部分可以销售外，大量房屋仍需继续投资建设才能销售兑现。
在对全部投资项目进行列表式分析的基础上，检察官对孔某一直声称的最具有盈利能力的一个项目进行了审计核算，发现其盈利能力与投入间差距极大，即使按计划完成，所获得收入需要60多年才能还清债务、收回投资，而且盈利根本无法在近期内弥补所有的投资成本和债务，以及不断扩大的资金吸收数额。综合以上事实和证据，再加上审计显示涉案集团公司归还本金的主要方法是借新还旧，孔某也有个人挥霍资金的行为，本案被认定为集资诈骗罪。
由此可见，非法集资案件中生产经营项目存在不一定是阻却非法占有目的认定的理由，要对项目的真实性、可执行性、盈利能力等进行更加精细的分析判断才能认定是否具有非法占有目的。
（二）集资成本的高低和模式的可持续性
非法集资活动的基本特征之一是利诱性，因而利息或成本是非法集资活动的必备因素，也是判断一项经济行为是否符合经济规律，是否具有合理性、可持续性的重要因素。行为人所宣称的利息或支付的成本状况，也是判断其是否具有非法占有目的的重要考量因素。
首先，集资成本需要精确计算。在一起案件中，两名行为人设立网上商城向不特定人群公开宣传，以明显高出市场价的价格出售商品或服务，并承诺消费者在该商城消费后，可在规定账期获得全额报销为诱饵实施非法集资。至案发，两人吸收资金共计7.5亿余元，上述资金用于归还客户本息共计4.6亿余元，支付供应商货款共计2.2亿余元。本案在审查中，行为人称自己是合法经营商城而不是非法集资，更没有非法占有目的。对此，承办检察官一方面通过对商城的销售报销程序进行审查，分析客户购买商城内商品并非为了消费，而是通过报销获得高额收益，而行为人则是以商品为载体吸收社会公众资金，另一方面对网上商城的报销规则计算，发现根据不同期限的报销金额，商城实际承诺的回报年化收益率为58.87%乃至811.11%，平台的盈利能力显然难以承受如此高额资金回报。因此本案被认定为集资诈骗罪。
其次，畸高利息下集资参与人是否被骗的问题。这是集资诈骗案件中辩护人常提的抗辩理由，甚至有的法官也会将之作为区分此罪与彼罪、罪与非罪的理据。在一起集资诈骗案件中，被告人王某纠集他人非法集资，至案发造成3000多名集资参与人的投资款1.3亿余元无法归还。被告人的诈骗手段极其简单，即租借酒店会场，宴请投资者吃饭，宣传其所谓的“消费投资”理念——只要投资若干资金，就能在7天至1个月不等的时间内收获利润返还100%。实际上，涉案公司没有真实的投资项目，其运营模式根本不具有支付全部本息的现实可能性，归还本息完全是靠借新还旧来实现，是典型的庞氏骗局。这种以普通人智识便可判断出的骗局，在短短3个月内，竟然吸引到3000多名投资者，投资款数额高达1.3亿余元。这是一起典型的承诺收益率畸高的案件，投资人是否存在被骗的情况？如果投资人没有被骗，其投资是一种自愿交付的行为，被告人的非法占有目的又如何成立？实践中，对于非法集资犯罪中集资参与人的诉讼地位存在认识分歧。有观点认为，集资参与人的法定身份与诈骗案件中的被害人不完全相同，相关行政法规也在一定程度上规定其风险自担的法律后果。笔者认为，集资参与人的过错不能用来抵消被告人的犯罪故意。其一，尽管集资参与人受高息利诱投资，对非法集资行为可能具有一定的认识，但是不能认定集资参与人是明知或应知王某完全借新以还旧的真相，王某声称有过大米、食用油、健康保健产品等项目，但这些项目完全子虚乌有，王某的行为具有欺骗性。其二，资金去向证明没有任何资金用于生产经营活动，除了支付本息、购买多部豪华汽车供其本人和高管使用外，大量资金下落不明。进言之，非法集资案件中，在行为人实施不法行为的情况下，只有当被害人未陷入错误认识时（明知或推定明知诈骗事实的真相），才能否定集资诈骗罪的成立。
（三）资金用途或流向
除了经营的成本和利润，事后的资金用途（流向）也是判断行为人在非法集资过程中主观目的的重要因素。2022年修订后的《非法集资司法解释》第7条所列举的可以认定非法占有目的的情形中，前四种都是通过对事后资金用途或资金流向的判断加以认定。如果犯罪主体事后肆意挥霍相应资金，携款潜逃，从事相关违法活动或者其他使得集资资金不能返还的情形，都可以判断当事人具有非法占有目的。实践中争议比较多的是行为人将资金投向金融、房地产等业务。
