《比较法研究》2017年第3期

本文来源：中国法学创新网

刑事冤错案件的制度防范与纠正

——基于聂树斌案的思考

汪海燕  “2011”司法文明协同创新中心教授，中国政法大学刑事司法学院教授，法学博士

摘  要：聂树斌案再次引发各界对于刑事冤错案件的警醒与反思。鉴于冤错案件成因的复杂性，应当秉持立体化思路，从司法体制、诉讼制度和证据制度以及法律适用等“多重面向”完善冤错案件的防范与纠正机制。在保障审判权独立运行的基础上，应当推进以审判为中心的诉讼制度改革，在法律上确立无罪推定原则，完善刑事再审启动程序，探索启动模式的法治化转型，并明确刑事诉讼法适用遵循“从新兼有利”原则。

关键词：聂树斌案  刑事冤错案件  审判中心  无罪推定  再审启动

刑事冤错案件的程序法分析

——以聂树斌案为例

刘计划  中国人民大学法学院教授，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员，法学博士

摘  要：聂树斌案具有我国刑事冤错案件成因的共性，即公安机关违法获取虚假的认罪供述，进而编造所谓有罪证据，检察机关审查逮捕、审查起诉和法院审判仅进行形式化的审查与审理。公安机关、检察机关、法院接力协作，法定制约关系下的层层把关沦为关关失守，可谓共同铸成冤错。为了预防冤错发生，需要废除分工负责关系原则，建构以审判为中心的刑事诉讼制度。聂树斌虽获改判无罪，但该案的申诉审查、申诉复查、再审程序均值得检讨。已决案件因发现新证据而出现重大疑点时，如权利人提出申诉，法院应当启动再审程序予以纠错。为了有效纠正冤错案件，应当完善申诉制度，发挥再审程序的救济功能，而最高人民法院、最高人民检察院责无旁贷，应承担起最高的法律责任。

关键词：聂树斌  冤错成因  以审判为中心  申诉  再审

论反不正当竞争法的现代化

孔祥俊  上海交通大学凯原讲席教授，法学博士，知识产权与竞争法研究院院长

摘  要：国际范围内的反不正当竞争法已有一百余年的发展史，在历经前巴黎公约时期和巴黎公约推动发展时期的基础上，于20世纪中期以后的后巴黎公约时期，开启了现代化的制度变革，形成了以保护对象多元化等为标志的现代反不正当竞争制度，在理念和制度上呈现出新的阶段性特征。我国《反不正当竞争法》吸收了现代元素，但仍需要适应现代经济社会发展的需求，在法律的准确定位、保护对象的多元化和具体制度设计上，进行进一步的现代化改造和制度创新。

关键词：反不正当竞争法  现代化  多元保护目标

口供的自由、自愿原则研究

——法国模式及评价

施鹏鹏  “2011计划”司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授，法学博士

摘  要：受欧洲人权法院的压力，法国于2011年出台了《刑事拘留法》，明确了口供的自由、自愿原则。在内容上，口供自由、自愿原则包括权利告知、获取口供的合法性限制以及非法口供排除的自由评价。从制度设计上，法国式的口供自由、自愿原则具有三大特点：以判例为主导的非法口供排除规则体系、“相对无效为主、绝对无效为辅”的排除标准以及以中立司法官为主要的权力监督机构。尽管口供的自由、自愿原则已在法国扎根并日渐成熟，但仍带有浓厚的职权主义色彩。从根本而论，“社会利益优先”、“国家权力主导”、“追求实质真实”等核心目标在法国刑事诉讼中未发生根本变化，公权力机构在刑事司法体系中还处于较优势的地位。

关键词：口供  自由、自愿原则  非法口供排除  实质真实

系统论视角下刑法修正案犯罪化限制及其根据

姜敏  西南政法大学法学院副教授，法学博士，西南政法大学法学院外国与比较刑法研究中心主任

摘  要：中国刑法修正案活跃的犯罪化趋势引发学界热议，并形成支持和反对两种立场。两种立场表面有分歧，但实质殊途同归于如何规范犯罪化，从而保证其正当性。古今中外既有的各种规范犯罪化的原理、学说和原则，均从人类中心主义出发，以人类的价值取向为根据，且把刑法视为静态的孤立存在，忽视刑法内部及刑法与环境的动态关系。因此，既有的各种犯罪化学说或原理，均在走向实践的途中知行背离。而以系统论方法关注系统内部要素的运作图景及系统与环境的互动关系，据此研究如何限制刑法修正案的犯罪化，能克服既有理论学说的困境。又因其关注刑法系统当下面临的外部环境及刑法系统现状，所以遵守据之推演出的刑法修正案犯罪化的外部限制和内部限制，能实现理论和实践的知行合一。不仅如此，从系统论的角度考量最近几年中国刑法修正中旺盛的犯罪化，会让刑事立法者变得更为理性，对真正实现刑事法治也更具意义。

关键词：系统论  刑法修正案  犯罪化  自我创生  开放性  封闭性

论德国电信监听的法律规制

——基于基本权利的分析

黄河  中国政法大学比较法学研究院讲师，德国波鸿鲁尔大学法学博士

摘  要：通信自由和通信秘密属于德国基本法中具有较高保护位阶的法益，而刑事诉讼中的电信监听对公民的这一基本权利进行了限制。基于法律保留原则，德国刑事诉讼法中对电信监听作出了详细的程序性限制。另外，电信通讯过程中所产生的数据和通话内容，不能理所当然地适用电信监听的有关规定，针对不同的电信数据，德国刑事诉讼法中有不同的适用条款。此外，在反恐时代，刑事追诉机关是否有权通过植入“木马程序”来进行秘密侦查（例如“网络搜查”和“源端监听”），目前在德国尚存在较大的争议。

关键词：基本权利  电信数据  电信监听  网络搜查

德国司法裁判中的“法感情”理论

——以米夏埃尔·比勒的法感情理论为核心

赵希  中国社会科学院法学研究所博士后研究人员，法学博士

摘  要：德国的法感情理论最初是为了给一种“反传统的”司法实践寻找一种教义学上的理论支持。这样一种反传统的司法实践是指法官在实务中并没有完全遵循三段论的形式逻辑进行裁判，某些情感因素在裁判中发挥了作用。米夏埃尔·比勒的法感情理论认为，裁判者在司法冲突中，并不总是保持着中立第三方的态度，而是采取了一方当事人的观点。法感情并不仅仅是一种感情状态，它也是一种正义的表达。由于法感情被很好地隐藏在案件判决之中，但是它却对案件的结果产生了一种预先的判断，这种法感情既是隐晦的，又是有些危险的，需要法教义学加以控制。德国的法感情理论能够为反思我国司法裁判基本理念特别是如何处理民意问题等提供有益的参照。

关键词：法感情理论  三段论涵摄  法教义学  民意

中日古代神明裁判制度比较研究

郑显文  上海师范大学哲学与法政学院教授，历史学博士

摘  要：神明裁判是古代司法证据制度不发达的产物，当司法官员对于原、被告双方的是非曲直难以判明时，便借助于神意来裁判。神明裁判是一种非理性的审判方式，是基于人们对原始宗教的崇拜和对自然界的无知认识而产生的。中日两国在古代法制文明初期，都有过占卜裁判的情况，后来随着两国律令法体系的建立，有效地解决了疑难案件证据不足的问题，使神明裁判失去了存在的空间。从公元13世纪以后，随着中国古代专制主义中央集权的加强和日本幕府统治的确立，儒家“无讼是求”的观念和日本法律处于秘密的状态，严重制约了诉讼审判制度的发展，中日两国几乎同时出现了神明裁判复活的迹象。

关键词：神明裁判  宗教信仰  诉讼证据  幕府

国际卡特尔与我国反垄断法的域外适用

王晓晔  湖南大学特聘教授，德国汉堡大学法学博士

吴倩兰  英国诺丁汉大学讲师，伦敦政治经济学院法学博士

摘  要：当今世界各国的反垄断法不仅适用于境内产生的限制竞争，而且还适用于境外产生但对境内有着不利影响的限制竞争。然而，近年来一些涉及国际卡特尔的案件说明，反垄断法过度域外适用也不可行，因为这不仅可能产生国家间的管辖权冲突和法律冲突，而且也给企业带来不合理的经济负担。根据国际上普遍认可的原则，反垄断域外适用应以境外的限制竞争对境内产生“重大、直接和可合理预见”的效果为前提条件。我国迄今几个国际卡特尔案件说明，我国已经接受了这一原则。鉴于我国已经成为跨国公司经营活动的重要场所，鉴于国际经济活动的复杂性，我国应就反垄断域外适用的基本原则作出明确规定，以提高反垄断执法的透明度和可预期性。

关键词：反垄断法  域外适用  国际卡特尔

论海洋油污损害赔偿责任的社会化分担

王军  对外经济贸易大学法学院教授，法学博士

张海枫  对外经济贸易大学法学院博士研究生

摘  要：为了使海洋石油污染的受害人获得赔偿，使海洋环境得到保护，有必要建立有效的海洋油污赔偿责任的社会化分担机制，包括建立相关的强制保险和油污基金制度。强制保险和油污基金所聚集的财富资源能够有效地解决损害赔偿和环境污染所需的大量资金，由此产生的成本将通过石油及其产品的价格调整机制转移给石油用户，并最终分散到广大的消费者。在这方面，有关国际公约和一些国家的立法已经有了成功的实践。我国有必要吸收国际上的成功经验，尽快完善国内的相关法律体系。

关键词：海洋油污  风险分担  环境保护  强制保险  油污基金

罗马私法拟制研究

谢潇  重庆大学法学院讲师，法学博士

摘  要：私法拟制系罗马私法，乃至现代私法上都极为常见的法律现象。罗马私法藉由拟制而实现了对既定私法规则的柔性突破，并促成了私法的有机发展。罗马私法拟制蕴含自然法与实在法二元化思考的价值因素，同时也包含地方论与决疑术的方法因素；此外，罗马私法教义拟制还在法典化背景中具有体系整合与价值宣示功能。

关键词：罗马私法  法律拟制  私法拟制  裁判拟制  教义拟制

我国《民法总则》的制度创新及历史意义

崔建远  暨南大学法学院、知识产权学院周枏讲席教授

摘  要：在我国《民法总则》中，社会主义核心价值观在总体上未处于民法基本原则的地位，因其在构成要件和法律效果方面均较模糊，因而不是独立的裁判规范。但其为民法总则乃至民法典的目标、任务，不妨碍其中的平等、自由、公正、诚信等核心价值作为民法的基本原则。《民法总则》关于个人信息、数据、网络虚拟财产的规定属于指引性、“法源性”的条款，具有时代气息、初步满足实际生活的需要，引出制定具体规则的任务。承认宗教活动场所（组织）等团体的特别法人资格，将非法人组织作为第三民事主体，专设危难相助的特别制度，在特定情况下民政部门被首选为监护人，等等，这些都立足于中国现实、关注并解决中国问题，具有里程碑式的意义，值得鼓与呼。

关键词：民法总则  核心价值观  基本原则  绿色发展  特别法人  非法人组织  民政部门

网络虚拟人格保护的困境与前路

李佳伦  北京大学法学院博士后研究人员，法学博士

摘  要：我国《民法总则》首次确立了数据和虚拟财产的客体地位，但网络虚拟人格的固有部分保护容易被忽略。在个人网店的名誉被侵害的情况下，通常只能主张经营者个人的名誉权受到了侵害。至于游戏人物的虚拟人格的名誉以及操作游戏的自然人的名誉，在特定的能够识别并将二者联系起来的群体中，可看作是重合的；在其他情况下，二者被视为不同客体，也就是说，对于上述名誉的侵害，视为一个侵权行为侵害了不同的客体。网络虚拟人格的保护方式有二种：一是把虚拟人格归为虚拟财产，从而使虚拟人格被自然人人格吸收，这也是目前《民法总则》体现的保护方法；二是承认虚拟人格的准人格性，让虚拟人格和自然人人格一定程度分离，在虚拟人格商业化过程中弱化其人格属性。

关键词：网络虚拟人格  名誉权  虚拟财产  准人格