美国加州大学伯克利分校高级访问学者
中国知识产权杂志特约撰稿人
近年来，商标法有一类案件引起了不小的争议，且一直没能形成共识，即“替他人推销”作为一种商标注册类别，是否包含百货商场、超市等商业模式下的商品批发零售服务？这一争议不仅关涉此类经营者的商标注册策略，更关涉驰名商标的认定、商标“三年不使用”的撤销和侵权判断，是实务界时常遇到、亟待解决的难题。
据了解，商标局、商评委对此的态度并不十分明朗。
例如，商标局在《关于国际分类第
35
类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字〔
2004
〕第
171
号）中明确指出：“《商标注册用商品和服务国际分类表》第
35
类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于‘对商业企业的经营或管理进行帮助’，或者‘对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助’，且‘尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’。该类中‘推销（替他人）’的内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。”不过，
2007
年《商标注册用商品和服务国际分类》第
35
类的注释删除了前版“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”之内容，并在“尤其包括：为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”后面，特别增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的说明。五年后，《商标注册用商品和服务国际分类》第
35
类增加“药品、医疗用品零售或批发服务”项目。《类似商品和服务区分表》也相应增加第
3509
“药品、医疗用品零售或批发服务”类似群，但同时商标局又强调，新增服务商标注册所保护的对象不是上述具体商品，而是为销售该商品提供的综合便利服务行为。新增服务与所销售商品原则上不类似，新增服务与“替他人推销”等其他第
35
类服务原则上不类似。
[1]
然而，商标局在商标管理、异议案件中却又突破了既有规定
，直接将多件注册在第
35
类“替他人推销”但实际知名度产生于商品销售活动中的商标（如“苏宁电器”、“潘家园旧货市场及图”、“红星美凯龙及图”等）认定为驰名商标。商评委亦在商标异议复审、争议案件中将多件同类情况的商标认定为驰名商标。
[2]
无独有偶，司法裁判结果也高度不一致，难以给当事人及公众带来稳定的法律预期。
例如，有的法院依据《商标注册用商品和服务国际分类》及其相关注释，认为“替他人推销”不包括“商品的批发、零售”，两者不相同也不类似。
[3]
有的法院则明确指出，可以基于商标的实际使用情况和相关公众的认知，认定“替他人推销”与“商品的批发、零售”属于类似服务乃至同类服务，而《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》对于判断类似商品或服务仅具有参考价值。
[4]
还有法院虽一方面强调“替他人推销”与“自行销售”概念上存在明显的区别，但另一方面又基于商标的知名度和存在混淆误认之可能，而认定两者构成类似服务。
[5]
但最高人民法院又在
2016
年的“采蝶轩”案中刻意推翻原审、二审相关判定，认为“采蝶轩服务公司在面包店铺门头上使用‘采蝶轩’标识，不是对于其注册在第
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类的‘推销（替他人）’的服务商标的使用，因而不能构成正当使用。”
[6]
笔者认为，面对如此纠缠不清的结，仍然需要从逻辑和法理入手。
一种观点认为，依照文义解释，“替他人推销”完全可以涵盖超市、百货商场的零售服务。超市、百货商场的零售服务，在商业模式上，一种是由超市、百货商场购进厂家的商品，再进行销售，赚取中间差价；另一种是超市、百货商场为厂家提供一个固定的场地供其销售商品，由超市、百货商场提供统一的货款结算等服务。无论哪种模式，其本质上都是推销他人生产的商品，而不是推销自己生产的商品。将这种零售服务解释为“替他人推销”，在语义上没有障碍。
管见认为，该观点实际上混淆了销售与推销的法律关系。
顾名思义，所谓销售，是指以转移所有权的方式有偿向第三方提供商品（种类物）的行为，包括批发和零售，其法律关系的主体是销售商与商品购买者（包括批发商和终端消费者）。而所谓推销，是指经营者运用一定的方法和技巧，借助沟通、说服、诱导、帮助等手段，为第三方销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务的行为，其法律关系的主体是推销商与商品或服务提供者（生产厂家或经销商）。不难看出，销售属于典型的买卖合同，而推销则属于典型的劳务合同。因此，前述商业模式中，由超市、百货商场购进厂家的商品再进行销售，从中赚取差价的行为属于销售而非推销，而后一种情况则比较复杂。一般而言，超市并不是代为销售，而是购进商品再售给消费者，其本质上仍然是销售而非推销，即存在两个买卖合同关系。但大型百货商场则可能仅仅是出租一个摊位给卖方，并提供相应的宣传、策划等促销服务，即存在一个劳务合同（商品服务提供者与商场经营者之间）和一个买卖合同（商品服务提供者与消费者之间）。因此，超市、百货商场的零售活动到底是销售还是推销，需要视具体情况而定，而不能一概认为都属于“替他人推销”。
一种观点认为，即使“替他人推销”与“商品销售”不属于同一种服务，但基于商标的实际使用情况和相关公众的认知，可以认定两者属于类似服务。笔者认为，这种观点值得商榷。的确，是否属于类似服务，法律未作明确规定，商标局的相关规范虽然强调两者原则上不应认定为类似，但这些规范本身不属于法律法规，对法院的司法审判没有直接约束力。法院认定商品服务类似的主要依据是
2002
年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第二款“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”；以及相似的
2010
年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条。暂且不论“判断商品服务类似，是否应以相关公众的混淆误认为前提”这个老生常谈，仍悬而未决的问题，
即便以此为标准，“替他人推销”与“商品销售”也不构成类似，因为相关公众并不会产生混淆误认。“相关公众”是判断商标使用和混淆误认的一个重要概念和基本标准，却经常被司法实践有意无意地忽略，成为可有可无的点缀和摆设
。
《解释》第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。也就是说，相关公众包括两类主体，即与某类商品或服务有关的消费者（以下简称“消费者”）和与该类商品或服务的营销有密切关系的其他经营者（以下简称“经营者”）。
笔者认为，这个界定是较为恰当的，且当消费者与经营者的认知发生冲突时，应以消费者为准。
这是因为：第一，从体系解释角度观之，该司法解释第八条将消费者放在经营者前面，足见立法者更加重视消费者；第二，从案例实证角度观之，绝大多数判决在论述相关公众时，一般只提消费者，很少提及经营者；第三，从比较法角度观之，一些国家（如日本、俄罗斯、韩国）都使用消费者来界定相关公众，而非经营者。
[7]
在商标法语境下，消费者必须是支付价金“购买”特定商品或服务的人，而不能是免费就可获得商品或服务的人或泛泛而谈的社会公众。
[8]
因此，在“商品销售”法律关系中，其消费者（购买者）就是购买特定商品的人；而在“替他人推销”法律关系中，其消费者（购买者）则是购买“代为推销产品”这一特定劳务的人，即商品的生产者和经销商。因此，
两者相关公众的指向、范围和目的（一个是希望获得价廉物美的商品或服务；一个是希望获得高效有力的推销服务）截然不同，而前引判例多把两者混为一谈，或认为两类服务的相关公众皆为一般的社会公众。
一个寻求产品推销服务的购买者绝不会将一个仅仅销售商品的经营者误以为提供相同或类似服务，因为无论服务的目的、内容还是服务的方式、对象都存在显著差异，这就是商标局强调两者原则上不类似以及前述最高法院在“采蝶轩”案中的相关认定背后所体现的法理依据。因此，即使超市、百货商场经长期经营在商品销售领域获得了较高的知名度，这种知名度也仅限于商品销售这一范畴，而无法作为其会导致相关公众（特别是产品推销服务的相关公众）混淆误认的当然理由，更不能成为其可获得跨类保护的正当基础。
一种观点认为，《类似商品和服务区分表》已经滞后于我国超市、百货商场蓬勃发展的社会现实，因此，执法（司法）人员不应当削足适履，让社会现实迁就法律规则，而应当发挥执法（司法）能动性，在解释和适用法律的过程中，发展法律规则以满足现实需要。对此观点，笔者不敢苟同。
其一，所谓的司法能动性应当囿于法律既有规定及自由裁量权的弹性空间，而不能成为法官任意造法、越俎代庖的当然理据。
[9]
其二，依照法律解释的顺位规则，文义解释、法理解释要优先于社会学解释，抛开概念与法理，一味追求所谓适应社会发展变化需要的实用主义解释，不仅会导致法律的虚无主义，更因其可能背离了逻辑与原理，导致这种解释是站不住脚的。法律之所以是法律，不仅因其就是这么规定的，更因其这么规定是合理的。
其三，退一步讲，就算突破既有规范的“造法性”解释对于少数个案确有必要，而针对本文所探讨的相关问题，现有规则并非黔驴技穷。
这是因为：
（一）就商标“因连续三年未使用而撤销”案件而言，假定当事人经营超市、百货商场（仅销售商品，不替他人推销），受现行《类似商品和服务区分表》约束，只得在第
35
类“替他人推销”服务类别上注册商标。现第三人提出其在指定的三年期间内并未真实、有效地使用其商标，应当撤销。根据《商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，加之“商标的禁用权大于使用权”之法理以及诸多在先判例，仅仅在类似商品或服务上使用注册商标，并不构成商标意义上的使用，况且“销售商品”与“替他人推销”本身也不类似，该注册商标很可能面临被撤销的后果。然而，
这一撤销并不意味将当事人苦心积累的商业声誉一概抹杀，其仍然可以主张此商标为具有一定知名度乃至驰名的未注册商标，从而享有反不正当竞争法的保护和救济。
（二）就商标侵权案件而言，假定原告属于与（一）同一种情况，被告则在自己经营的超市、商场、网站上恶意使用与原告相同的商标来销售商品，原告主张其侵犯自己的注册商标专用权并构成不正当竞争。笔者认为，此种情况不侵犯注册商标专用权，但可以认定为不正当竞争。原因就在于依据《商标法》第五十七条，侵犯商标权需要以相关公众的混淆误认为前提，而诚如前文所述，因“销售商品”与“替他人推销”不类似，相关公众的指向、范围和目的也不重合，故不会产生混淆误认，即不侵权。当然，有些法院会首先把原告的商标认定为驰名商标，从而提供跨类保护。笔者认为这是不足取的，因为一直以来法院对于驰名商标的认定都秉持“审慎认定”、“按需认定”的原则，这不仅是因为驰名商标的认定是高成本的，更因为其很容易被当事人用于实现非正当目的。退一步讲，即使原告的商标足以认定为驰名商标，该商标也属于未注册的驰名商标（因其并未在“替他人推销”这一核定使用的服务类别上使用）。对于未注册的驰名商标可否在非类似服务上获得跨类保护，是值得怀疑的，因为根据《商标法》第十三条第二款，未注册的驰名商标只能在相同或类似商品服务上获得保护，又根据《商标法》第五十八条，将他人未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众的，只能寻求反不正当竞争法的保护。
不少判决将此种情况既认定为侵犯注册商标专用权又认定为构成不正当竞争，不仅错误地将“销售商品”与“替他人推销”界定为类似服务，更错误地将不正当竞争行为与侵犯商标权理解为包含与被包含关系，而非并列关系。
