【百问百答】广告合规实务问答手册上线丨威科先行

作者丨沈澄 张释文

上海市汇业律师事务所

A： 商业广告一般有四个构成要件：（1）主体要件：商品经营者或服务提供者；（2）目的要件：介绍自己推销商品或者服务；（3）形式要件：通过一定媒介和形式。（4）行为要件：直接或间接地推销。在互联网背景下，广告的内涵和边界也许会伴随着媒介和形式的拓展而适当延展，然而涉及商业广告的界定时，仍应牢牢把握前述四个构成要件的判定。以电商直播为例，根据主体要件，若主播并未受托于特定广告主，直播内容不在于向观众推销商品，直播目的也不是促进特定商家商品或服务交易，而是以“好物分享”“好物推荐”等形式分享自身商品或服务使用心得，进而吸引粉丝关注，增加账号流量，那么此时由于并不存在特定“广告主”及直播活动所指向的广告服务委托主体，因此不被认定为商业广告。

A： 首先应判断虚拟人能否构成“广告代言人”以及其相应行为是否构成广告代言行为。根据《广告法》的规定，“广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”，其明确了适格广告代言人应当同时满足身份要件、行为要件和主体要件。虚拟人作为人类技术产物，在目前的法律体系下尚不能独立承担民事责任，无法以自己的独立意志对商品、服务作推荐，不具备广告代言人的诸多要件，并不是适格的代言主体，因此，其相关的广告合规义务及法律责任由广告主（品牌方）、广告发布者或经营者（虚拟人运营方）承担。其中，代言人的充分使用义务即应当由虚拟人运营方承担管理与注意义务及相应法律责任。

另外应注意的是， 有一种形式的虚拟人是根据明星真人为原型打造的，其与真人明星的形象具有显著可识别的能够准确相对应的关系。目前，对于此类有真人明星对应的虚拟人（“明星虚拟形象”）是否能够被认定为广告代言人尚无统一的定论。但基于明星虚拟形象大多涉及到取得真人明星/名人的姓名、肖像、声音等授权且在运营中也会“绑定”原型明星进行宣传，当其具有高度的身份可识别性，或者说公众明确知晓、理解其为原型明星或与原型明星的形象、知名度、独立人格高度相关的，应当被认定为该明星以自己的形象，利用自己的独立人格进行广告代言，进而适用自然人广告代言的相关法律规定。

A： 广告主应提供资质证明：营业执照（注意核查包括但不限于执照的有效期限以及覆盖的经营范围等），以及相应的生产经营许可证明，如：酒类生产商应取得《食品生产许可证》（含酒类）；酒类批发及零售商应取得《食品经营许可证》（含酒类）等。对此，我国部分地区针对酒类生产经营管理制定了地方性法规应当相应注意关注，如根据《上海市酒类商品产销管理条例》中的规定“从事酒类商品的生产、批发或者零售业务须持有本市酒类商品生产、批发或者零售许可证。”

此外，酒类产品的相关质量证明。如上海市广告协会发布的《关于酒类特卖广告的审查提示》第二条：“发布国产酒类广告，应当查验经国家规定或者认可的省辖市以上食品质量检验机构出具的该酒符合质量标准的检验证明；发布进口酒类广告，应当查验进口食品卫生监督检验机构批准核发的卫生证书。”建议广告发布时予参考适用。

另外，对于酒类广告的素材准备上，除应满足一般性的合规规范外，特别的，还应注意《广告法》第二十三条及有关规定。

A： 当前并未“一刀切”禁止上述的替代性字样，但不建议直接使用上述代替词汇，否则容易影响广告的可识别性认定。首先，根据最新生效的《互联网广告可识别性执法指南》（以下简称《指南》），互联网通过显著标明“广告”字样的，当然可以认定广告具有可识别性。但同时，《指南》也适当放宽了可识别性途径的范围，规定了兜底条款，即 “商业广告属性显著，消费者易于识别的其他情形的”也可认定为具有可识别性。实践中，如果直播广告仅仅标注“赞助”“推荐”此类词汇，可能并不利于消费者识别直播广告，误让消费者认为直播广告系主播个人推荐行为。但根据《指南》的规定，如果直播通过商品经营者或服务提供者通过自有的网站、网页、互联网应用程序等发布的，或通过其在互联网平台中拥有合法使用权的网络空间且利用其账号名称、店铺名称等方式向消费者公开其商品经营者或者服务提供者身份的，则也会被认定为直播具有广告可识别性。综上，能否替代“广告”字样的判断关键在于广告发布者是否有提供消费者显著识别广告的可能性。对此，从合规的角度而言，标注“广告”字样是最保险最直接的方式，但从目前的立法态度而言，如确想要替换“广告”字样的，则一定要确保能有其他方式易于消费者识别，如利用经营者官方商铺的自有账号直播宣传等。

A： 不建议在校车车体或内部座椅套印刷商业广告。一方面，校车为针对未成年人的传播媒介，可发布的广告内容受到法律严格限制，根据《广告法》第四十条规定，不得在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、医疗机械、化妆品、酒类、美容广告及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。另一方面，校车以未成年人为服务对象，行业协会与规范性文件要求不于此发布商业广告。根据中国广告协会发布的《未成年人广告自律指引》第十六条及《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》规定：“不应利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车、以未成年人为服务对象的在线教育网络商品和服务等发布或者变相发布商业广告”。

A： 此需区分该奖品的性质是否构成单用途商业预付卡。如果属于单用途卡范畴则不可以作为促销奖品发放，反之则可以。根据《上海市单用途预付消费卡管理规定》第二条规定，单用途预付卡是指经营者发行的，仅限于消费者在经营者及其所属集团、同一品牌特许经营体系内，兑付商品或者服务的预付凭证。该大型购物中心发放的月饼券、大闸蟹券、粽子券等提货券被认定为“特定兑付卡券”，不属于单用途卡的范畴，故可以发放。同时需注意，单兑换不特定商品的购物卡在构成单用途商业预付卡的情况下，需要履行相应的单用途预付卡备案手续。

在不断变化的市场环境中，广告合规已经成为广告行业健康发展的基石。随着法律法规的不断完善和社会关注度的提升，确保广告内容的真实性、合法性变得尤为重要。本问答通过对广告全生命周期、广告主体、不同行业广告特点及合规要求、涉及的价值观问题以及促销广告等多个方面的深入探讨，旨在为企业和个人提供一套全面的广告合规指导方案。

通过本问答的学习，我们希望广告从业者能够更加清晰地认识到广告合规的重要性，掌握关键领域的合规要点，并能够在实践中有效地应用这些知识。无论是对于广告主、广告发布平台还是广告创作者而言，遵循合规原则不仅能够规避法律风险，还能建立起消费者信任，从而实现长期的商业成功。

面对未来，随着新技术的发展和新趋势的涌现，广告行业将继续面临新的挑战和机遇。本报告虽然涵盖了当前广告合规领域的主要内容，但随着法规的变化和市场环境的演进，我们也鼓励广告行业内的所有参与者保持学习和适应的态度，持续关注最新的法律法规动态，积极参与行业交流与培训，共同促进广告行业的健康发展。

最后，我们感谢所有为本问答贡献智慧和支持的专家和同仁们，也希望这份问答能够成为广告行业合规实践的一个重要参考工具。让我们携手努力，共创一个更加透明、公正、高效的广告生态环境。

前言

一、 广告的识别

Q1. 【构成要件】在新媒体背景下，营销手段日趋多样，如何把握“商业广告”的内涵与边界？

Q2. 【形式载体】广告的形式和载体都有哪些？

Q3. 【电商直播】电商直播属于广告吗？

Q4. 【变相广告】“变相广告”有哪些？

Q5. 【比较广告】在短视频/直播带货背景下，经常出现种草类、测评类文章或视频，会涉及商品或服务之间的比较，如何在这类内容中合法合规地做比较？

二、 广告的创作

Q6. 【国旗国徽】※广告公司在设计过程中能否以带有中华人民共和国国旗的背景图片为基础进行制作？

Q7. 【国家工作人员形象】※广告中是否可以使用领袖头像作为背景？

Q8. 【国家尊严或利益】《广告法》第九条的禁止广告中包含损害国家尊严或利益的内容，现实生活中一般有哪些常见广告情形可能违反前述禁止性规定？

Q9. 【中国地图】※广告中使用地图的时候有何注意要点？

Q10. 【绝对化用语】※广告中使用绝对化用语有何风险？

Q11. 【迷信宣传】※广告中涉及封建迷信的内容有何风险？

Q12. 【公序良俗】※广告创意是否无限制？

Q13. 【社会良好风尚】※广告中涉及违背社会良好风尚的内容有何风险？

Q14. 【淫秽色情】※广告中含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力内容有何风险？

Q15. 【宗教文化】广告素材中含有宗教场景或宗教文化相关客观描述的，是否合规？

Q16. 【商业诋毁】※何种情形会构成商业诋毁？

三、 广告的审核

Q17. 【创作审核重点】广告素材内容更新快、数量多，公司法务团队人数有限的情况下，应该在什么时候介入对公司创作的广告进行法律审核？

Q18. 【审核人员】公司自己创作的广告内容审核需要由哪些人员完成?

Q19. 【内容审核要点】广告审核需要关注哪些维度？

四、 广告的发布与投放

（一） 不同场景下的广告发布

Q20. 【主体资质】※公司在网络上发布广告时需要具备哪些资质？

Q21. 【专利宣称】※申请中的专利是否可以在广告中宣称？

Q22. 【发布主体】※企业自行发布广告与通过第三方发布广告有什么区别？

Q23. 【禁止发布广告】※不允许发布广告的情形有哪些？

Q24. 【婴儿乳制品】※婴儿制品广告有哪些需要注意的合规风险？

Q25. 【骚扰广告】※哪些属于骚扰广告？

Q26. 【弹窗广告】※弹窗广告有哪些注意事项？

Q27. 【广告发布者义务】※推广主应该承担哪些广告相关的法律义务？

（二） 发布不合规广告需要承担的法律责任

Q28. 【法律责任】发布虚假广告有哪些法律责任？

Q29. 【第三方风险传导】※品牌方需要对受委托方的违法广告负责吗？

Q30. 【品牌方对第三方广告发布内容的消极管理】※品牌方在多大范围内对第三方附有连带责任？

Q31. 【发布者受品牌方直接控制】※公司法人发布违法广告，公司是否承担责任？

Q32. 【广告发布的风险传导】※广告主是否要对广告发布者发布的违法广告承担责任？

Q33. 【商业利益共享】※品牌方给发布者分佣后台数据时，是否需要承担责任？

Q34. 【广告主的第一性责任】※广告主如何避免承担风险传导带来的法律责任？

Q35. 【测评类诋毁广告】※广告主如何应对竞争对手发布的中伤广告？

Q36. 【比较广告】※在比较广告中，被比较方如何维护自己的权益？

Q37. 【测评广告注意要点】※“测评”广告应当如何避免构成“商业诋毁”？

Q38. 【商业诋毁中商誉受损可能性】※竞争对手在直播时进行商业诋毁行为，如何举证？

Q39. 【广告发布者的注意义务】※某广告公司为某服装品牌制作、发布广告，广告内容涉及使用该服装品牌提供的品牌标识、产品信息等，应当注意什么？

五、 广告存档与广告下架

Q40. 【存档范围】广告业务的档案主要包括哪些内容？

Q41. 【存档主体】现某企业要推广宣传新品，欲委托第三方发布广告，此时品牌方作为委托方是否必须要建立广告档案吗？

Q42. 【自行发布的存档义务】广告主自行发布互联网广告时，广告档案保存期限为多久？

Q43. 【第三方发布的存档义务】某公司现委托第三方发布互联网广告，请问第三方在发布广告后需要尽到哪些存档管理的义务？

Q44. 【算法存档】某科技公司准备利用算法推荐技术进行广告投放，请问该公司发布的广告是否还需要记入档案吗？

Q45. 【违法广告的下架】某互联网平台管理员在日常巡查或用户举报中发现某广告内容涉嫌违法，请问此时该平台应当如何处理？

Q46. 【下架通知】某平台在收到用户的违规广告后，经初步调查对相应的广告主作出下架通知，请问广告主在收到通知后应当采取哪些措施？

前言

一、 广告主、广告经营者、广告发布者

Q47. 【数字营销】※虚拟人物“广告代言”时，需要履行广告代言人的充分使用义务吗？

Q48. 【隐性营销】※奥运会上非官方赞助品牌赞助服饰构成隐性营销吗？

Q49. 【隐性营销的法律责任】※奥运过程中，一旦某非官方赞助品牌商的行为被认定为“隐性营销”，其将承担何种法律责任？

Q50. 【明星同款】※宣传热播剧同款合规吗？

二、 广告发布平台

Q51. 【平台审查义务】※若广告主发布违法广告，平台方是否需要承担责任？

Q52. 【未尽审查义务的赔偿责任范围】※若广告主发布诈骗广告，平台是否需要承担责任？

三、 广告代言人

Q53. 【代言人认定】品牌方在广告宣传的过程中将某知名明星称为“品牌挚友”，请问在法律上是否影响代言的认定？

Q54. 【代言人的充分使用义务】当某一明星被聘为代言人时，应当如何履行法律对广告代言人所要求的充分使用义务？

Q55. 【金融产品代言】明星艺人可以为金融产品代言吗？

Q56. 【未成年代言人】※未成年人可以做代言人吗？

Q57. 【劣迹艺人】※被处罚过的艺人还能做代言人吗？

Q58. 【失德艺人】※失德艺人可以做代言人吗？

Q59. 【代言人风险】广告代言人应重点从哪些方面来防范法律风险呢？

Q60. 【体育代言人的身份要素】※运动员在什么情况下可被认定为品牌的广告代言人？

Q61. 【体育代言人的荐证行为】※运动员在比赛中穿戴品牌服饰，是否可以据此认定为该品牌的代言人？

一、 医疗行业广告

（一） 医疗机构

Q62. 【审查有效期】※《医疗广告审查证明》到期后如何操作确保合规？

Q63. 【发布主体】哪些医疗机构可以发布广告？

Q64. 【变相宣传】※医疗机构有哪些变相宣传行为？

（二） 医美机构

Q65. 【功效保证】※医美机构可以保证效果吗？

Q66. 【患者形象】※医疗机构可以邀请患者进行宣传吗？

Q67. 【特殊药品注射项目】※肉毒素可以做广告吗？

（三） 药品

Q68. 【宣传治愈率】※药品广告可以承诺治愈率吗？

Q69. 【医师形象】※广告中可以使用医师形象吗？

二、 食品行业广告

（一） 普通食品

Q70. 【食材宣传】※如广告中含有虚假内容，经营者应当承担何种责任？45

Q71. 【违禁用语】※广告中能否宣传某些食品对健康有益？

Q72. 【含量宣传】※如广告中宣称的成分含量为虚假内容，经营者应当承担何种责任？

Q73. 【成分含量】※食品广告中含量与真实情况不相符应承担何种法律责任？

Q74. 【标签不实】※食品广告中标签与真实情况不相符应承担何种法律责任？

（二）酒水

Q75. 【酒类广告发布】发布酒类广告前的合规注意事项有哪些？

Q76. 【宣传语】※酒类广告有哪些禁忌宣传语（场景一）？

Q77. 【宣传语】※酒类广告有哪些禁忌宣传语（场景二）？

Q78. 【饮酒动作】※酒类广告有哪些禁忌宣传场景？

（三） 保健食品

Q79. 【违反特殊规定的保健食品广告】※保健食品广告可以宣传疾病预防功能吗？

Q80. 【电视宣传】※电视广告中可以推荐品牌吗？

Q81. 【广告中含有诱导内容】※广告中可以宣传“抢购”“促销”等吗？

三、 烟草行业广告

Q82. 【电子烟广告】※电子烟可以做广告吗？

Q83. 【互联网广告】※请问经营者可以利用抖音直播的方式发布烟草视频广告吗？

四、 房地产行业广告

Q84. 【房屋面积】※房地产广告在宣传房屋面积时应注意什么？

Q85. 【升值承诺】※房地产广告可以宣传保值或升值吗？

Q86. 【封建迷信内容】※房地产广告可以借“风水”宣传房屋格局或地理位置吗？

五、 金融行业广告

Q87. 【保本承诺】※金融广告可以宣传保本吗？

Q88. 【电信手段】※保险公司可以向用户群发信息推广理财产品吗？

Q89. 【网络借贷】※编造虚假故事的“表演式借贷广告”属于违法广告吗？

Q90. 【佣金回扣】※理财公司在推销产品时可以承诺返还部分佣金作为回扣吗？

六、 教育培训行业广告

Q91. 【教学效果承诺】※教培广告中可以宣传效果吗？

Q92. 【学员推荐】※教培广告中可以使用过往学员故事做宣传吗？

一、 口播内容

Q93. 【直播中的比较广告】※在直播时进行两个品牌的比较是否合规？

二、 主播合同

Q94. 【资质审查】MCN机构或主播在与广告主订立主播合同时，首先应当注意审查哪些内容？

Q95. 【营销合规】主播与品牌签订合约时，能否与品牌之间达成协议在直播过程中使用“最低价协议”“全网最低价”“保价条款”等宣传手段来促进直播商品的销售？

Q96. 【未成年人主播】※未成年人可以进行直播宣传吗？

Q97. 【主播责任】※当宣传产品出现质量问题时，主播应当承担什么样的责任？

三、 直播间标识

Q98. 【广告标识】某网红主播在直播带货时，全程未明确标识哪些内容为广告，请问该直播广告是否存在违法风险？

Q99. 【广告标识】请问在直播带货中，能在直播间以“赞助”“推广”“推荐”等表述来代替“广告”字样标识吗？

Q100. 【新闻报道变相发布广告】※如新闻资讯中出现某品牌产品的联系方式或联系地址等，是否构成以新闻报道形式变相发布广告？

四、 其他直播行为

Q101. 【流量造假】※直播间流程可以人为控制吗？是否合法？

Q102. 【低价高邮】※直播间售卖是否可以采用低商品售价、高邮费的形式？

一、 未成年人保护

Q103. 【广告发布场所限制】※小学校园中可以售卖商品吗？

Q104. 【广告发布场所限制】※小学校车上可以印刷广告吗？

Q105. 【青少年近视防控】※针对青少年的广告中可以宣传恢复视力吗？

二、 性别歧视

Q106. 【性别对立】※广告场景中如何避免出现性别歧视的内容（场景一）？

Q107. 【贬低女性能力】※广告中如何避免出现性别歧视的内容（场景二）？

Q108. 【歧视女性】※广告中如何避免出现性别歧视的内容（场景三）？

三、 炫富、暴食以及食品浪费

Q109. 【炫富】※广告是否可以宣传“上流”“上等”等理念？

Q110. 【食品浪费】※“大胃王挑战活动”是否合规？

Q111. 【食品浪费】※餐饮店是否可以举行“限时挑战赛”之类的活动？

Q112. 【卡券奖品】※商品券、购物卡是否可以作为促销活动的奖品？

Q113. 【巨额奖品】※汽车、房屋的使用权是否可以作为促销活动的奖品？

Q114. 【档案记录】※商家进行有奖销售时有哪些注意事项？

Q115. 【价格优惠】为了吸引流量，经营者在促销广告中可以使用“全网最低价”“全年最低”等方式进行促销吗？

Q116. 【价格欺诈】在促销活动中，经营者可以通过实施 “先涨价后降价”的策略来促进销售吗？

Q117. 【促销赠品售后质保】※商家是否需要承担赠品的售后质保责任？

Q118. 【促销赠品质量】※如赠品超过保质期，商家是否需要承担相应责任？