作者林爻之，西南政法大学刑法学博士。

思考题：王某因其妻子与经纪人出轨，对其妻子怀恨在心并打算杀掉她。王某上网搜索杀人方法大全，突然想到不久前某野生动物园老虎伤人致死的事件，再想到此前其与妻子数次在车上吵架，其妻子都有不愿与其同车下车步行的习惯，且很晚回家（其实是去找经纪人去了）。于是，王某经过深思熟虑，好言相邀其妻子共同去野生动物园游玩。当车子在野生动物园行进过程中，王某看到“禁止下车”的标牌时，停下车故意用语言刺激其妻子，其妻大怒，欲下车步行，但同时也看到了“禁止下车”的标牌，但是王某的妻子以为“禁止下车”和原来读书时候教室里写的“禁止玩手机”和商场里“禁止吸烟”以及通常社会上标语的“禁止乱扔垃圾”一样，于是下车步行，刚走两步，就被正在散步的一对雌雄老虎叼走了。王某看着老虎远去的背影，心中窃喜，胸中压抑多年的恶气总算出掉了。好爽啊。

近两日，借助北京动物园、宝宝婚变两大网络热点，华东政法大学老师出的上述司法考试模拟题火了，当然，出题者也跟着火了。脱离这两大生活事件与娱乐性、调侃性本身，从刑法角度探讨本案中的王某是否构成故意杀人罪，是一件严肃的事情。现从刑法视角下探讨本案是否构成犯罪。

从这两天偶然见到的一些讨论声音分析，大致分成两派：构成故意杀人与不构成故意杀人。不构成的理由大致如下：一是王某开车带妻子进入动物园的行为、吵架用语言刺激妻子，逼其下车被老虎叼走等不属于刑法上故意杀人的行为类型，不具有危害性。二是妻子作为正常的成年的有理性之人，有吵架之后自己下车，属于被害人的自我答责，后果由自己承担，王某当然无罪。三是从吵架与吵架人被老虎叼走之间的因果关系考查，两个行为之间也不具有刑法上的因果关系，王某也当然无罪。四是王某虽然具有杀害妻子的故意，但开车带妻子进入动物园的行为、吵架语言刺激，逼其下车被老虎叼走等都属于生活中正常行为，不能因发生了老虎叼人，就主观归罪。

甚至出题人——华东政法大学李翔老师本人也认为不构成犯罪。

本人认为，本案涉及的刑法理论较多，尤其是在近两年中国刑法理论研究背景发生转型的前提下，有不同的意见当属正常。从大的方面讲，涉及到犯罪构成的整体构造，采取主观主义还是客观主义思维？判断犯罪是从主观到客观进行，还是从客观到主观进行判断？主客观相统一的落脚点在于什么？从小的方面讲，涉及到刑法中的客观行为类型化分析、因果关系分析、被害人的自我答责、不作为犯及行为人的救助义务，犯罪故意等理论。现就小的方面涉及的几个问题做简要回答，并认为，王某构成故意杀人罪。

第一，王某的行为是否属于故意杀人罪的客观行为类型？其实刑法条文本身并没有所谓的客观行为类型，客观行为类型只是人们（尤其是法律工作者）基于对日常生活中大概率行为法规范意义上危害性评价后的概述，就像用刀杀人用枪杀人具有极大的致害性，因此被认为是故意杀人罪的客观危害行为。法律是有限的，生活是丰富的，没有概括完全的法律，只有概括不完的生活事实。只要生活中发生了新型的具有致害性的社会行为、危害行为的话，都可以进入到刑法领域，进入某一犯罪客观危害行为类型分析。因此，本案脱离戏剧性语言，简而化之可以归为王某的行为具不具有刑法意义上的社会危害性（法益侵害性也罢），进而是否属于故意犯罪的客观行为类型。如果，简单的认为其不具有故意杀人的行为性，显然是以现实否定未来的保守做法。王某是否具有危害行为，有待于下面的进一步分析。

第二，王某的一系列行为是否具有致他人死亡，或者伤害的大概率，进而是否可以上升为刑法上的客观危害行为类型，很显然，本案中王某的一系列行为，虽然眼花缭乱，丰富多彩，删繁就简，就是一句话：利用被害人的心里弱点，行为模式弱点，再利用动物兽性食人的特点，这一类行为显然属于客观危害行为。王某与妻子之间，共处时久，夫妻之间相互了解，对彼此的行为特点、思维习性、行为惯性都有所了解。利用这些思维特征，行为特点达到自身的伤害杀害目的，谁能否认这些行为的客观危害性？

第三，妻子下车进而被老虎叼走，与王某带入动物园，言语挑衅刺激之间是否具有因果关系？当前关于因果关系的论断，或者说因果判断规则，众说纷纭。但简单一句话，就是是否具有社会意义上的大数规则。当社会上大部分人认为根据常理，行为人的行为必然引起被害人的特定行为反应时，进而被害人的特定行为也产生了损害后果时，因果关系就自然存在。本案中，王某，利用了妻子的性格弱点，行为反应，进而让妻子在自己设置的、预想的行为链条上不断兑现，有何种理由驳斥他的行为与被害人特定反应行为的因果关系？当然，作为正常的成年人，知道自己在危险区域，不会采取罔顾自己生命的不理性行为，但王某作为，深刻了解妻子行为反应的当事人，必然知道自己的行为会导致妻子生气下车。这与我们常见的司法考试题目当中，行为人利用飞机会出事，进而劝说被害人乘坐飞机，飞机也恰巧出了事故坠机，被害人死亡；或者行为人知道下雨天站在高建筑物下或者大树之下更容易遭雷击，进而劝说被害人站高建筑物下或大树下也恰巧被雷辟死等之类的因果关系，具有显著区别。因为，飞机坠机，遭雷劈，极小概率，是不具有社会意义的偶然概率事件，不具有社会相当性。

第四，妻子作为正常的，有理性的成年人，是否应该为自己的行为，自我答责？从客观而言，吵架之时或吵架之后，吵架者要理性，不要冲动等等，都是后话，都是旁观者态度。身处其境的吵架双方很难控制自身的理性行为。正常人是理性的，但是对于特定情形下的，会变为非理性，这也与经济学当中的理性与有限理性原理相对应。这也是我们为什么看到很多司法判决当中，比如男女朋友吵架，吵到疯狂之时，女朋友以死相逼，男朋友不管不顾，最终酿成惨剧，男朋友被判故意杀人罪；或者村民吵架，在熟人环境下，利用吵架对方的好面子心理，为对方下套，逼对方或打赌对方敢不敢喝农，最终对方喝农药而致死，行为人被判故意杀人的众多判例？被害人的自我答责是有限度的，是有条件的。这些条件，理论上有多种说法，此处不展开。

第五，本案中定王某有罪是不是主观归罪？有网友留言认为，将本案王某定故意杀人罪属于主观归罪，因为行为人心理恶并且发生了严重后果，所以行为人要为自己的恶性心理与严重后果承担责任。很显然，在当前刑法理论转型的情况下，尤其是在结果无价值被大力提倡、主观归罪被刻意回避的理论研究背景下，回避从主观方面讨论行为人的行为危害性，已经成为大多数人的选择。但是我们应当明白，没有主观哪有客观，没有思想，哪有行为？社会行为中任何有意义的行为，不管是积极意义还是负面意义，都是在主观意识下开展的。在刑法理论中，应当提倡，行为人主观要件的内容及其实现程度是认定犯罪性质及其表现形态的唯一标准。这不是主观归罪，这是社会行为人的主体性的复归。自康德以来，人的主体性便一直被强调。中国刑法理论转型不宜矫枉过正。本案中，王某，不但对妻子怀恨在心并打算杀掉他，而且是通过一系列的行为让自己的主观得到步步实现，步步为营，如果说没有将妻子带入动物园，在野生动物的危险区域，用言语刺激妻子，仅仅有伤害妻子的想法，显然是不会构成犯罪的。但本案事实是相反的。

第六，有观点这是不作为的故意杀人罪。很显然这个观点既没有看清题设也忽略了行为人的主观方面。认为王某明知妻子因为吵架可能会下车，也明知车辆行驶到野兽出没的危险区域，进而用言语刺激其妻子，在其妻子要下车过程或下车后，都没有采取相应的劝阻或救助行为，属于刑法上的不作为。因自己的先行行为而发生的救助义务，自己有能力去履行而没有履行的构成不作为的间接故意犯罪。很显然，这种观点忽略了本案行为人的主观方面。行为人主观方面就是追求特定的结果与目的，进而设计了一系列的条件。在这种主观故意下，不可能期待行为人在危险即将发生的时候去救助被害人。所以说，不作为的故意杀人罪，在本案中子虚乌有。本案的主观方面属于直接故意，并不是间接故意。本案中既无讨论法定的救助义务必要，更无无探讨履行救助义务的必要。