【悼念】中国行政法学的开拓者、奠基人罗豪才先生今晨去世

今年是中国人民抗日战争胜利70周年，是世界反法西斯战争胜利70周年，也是联合国成立70周年。各国举行了不同形式的纪念活动。就在不久前的9月3日，我国举行了盛大的阅兵仪式，铭记历史，缅怀先烈，警醒后人，开创未来。中国人民抗日战争和世界反法西斯战争，是正义和邪恶、光明和黑暗、进步和反动的大决战，也是人权与反人权的大决战。回顾这段历史，总结经验教训，对于维护世界和平、推动人权进步、促进共同发展具有重要意义。

以史为鉴，维护和平和人类尊严

今年是中国人民抗日战争胜利70周年，是世界反法西斯战争胜利70周年。法西斯是对全人类的威胁。发生在二十世纪三四十年代的中国人民抗日战争和世界反法西斯战争，是世界爱好和平正义的国家和人民同凶残的法西斯进行的一场殊死搏斗。中国人民抗击日本军国主义的野蛮侵略长达14年之久。在抗日战争中，中国人民伤亡3500万人以上，作出了巨大牺牲。中国人民一向热爱世界和平，中国抗战不仅是为中国而战，也是为世界而战。中国开辟了世界上第一个反法西斯战场，也是持续时间最长的东方反法西斯主战场，加快了法西斯失败的步伐。中国人民抗日战争是世界反法西斯战争的重要组成部分，为维护世界和平和战后国际秩序的重建作出了重要贡献。中国人民抗日战争和世界反法西斯战争的胜利，是正义的胜利、和平的胜利、人民的胜利，是近代以来中国反抗外来侵略中第一次取得完全胜利的战争，对中华民族的前途命运和世界和平的伟大事业，产生了极其深远的影响。

今年也是联合国成立70周年。战后，为了制止侵略行为、维护世界和平及安全，世界各国爱好和平的国家和人民聚集在一起，共同成立了联合国这一国际组织。1945年，中国同美国、苏联、英国一道发起了旧金山制宪会议，成立了联合国，确立了以《联合国宪章》宗旨和原则为核心的国际秩序和国际体系。作为创始会员国，中国是第一个在联合国宪章上签字的国家。董必武作为中国共产党的唯一代表，郑重地在文件上签字。联合国的成立，是战后国际新秩序确立的开始，在维护国际和平与稳定，促成国际合作，实现经济、社会、文化的全面发展，促进和保护人权等方面发挥了无可代替的作用。

战争给世界各国人民造成了极大的苦难，血的教训使各国人民和政府深刻认识到维护基本人权的极端重要性。《联合国宪章》在序言中申明了基本人权、人格尊严与价值，把“增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重”确立为根本宗旨。联合国将和平、发展、人权三项宗旨置于同等重要的地位，尊重人权是持久安全和长期可持续发展不可或缺的基础，三者相辅相成，互相促进，构成了维护世界秩序的三个支柱。

1948年颁布的《世界人权宣言》是联合国的基本法之一。中国代表张彭春作为联合国人权委员会副主席，直接参与了《世界人权宣言》的起草。张彭春建议将儒家的“仁者爱人”思想放在宣言之中。他把“仁”翻译成conscience(良心)一词，为各国代表认可，从而写入了宣言第一条：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待”。《世界人权宣言》是国际人权领域中发布最早、影响最为广泛的国际法律文书，也是人类迄今为止最全面、最系统介绍人权理念的文献。《宣言》内核和条款被很多国家的宪法引用并被许多国际人权条约提及，与其后的《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会、文化权利国际公约》合称为“国际人权宪章”，构成战后国际新秩序的重要组成部分。人权已经成为当今世界各国普遍承认的价值体系，是衡量人类社会发展水平的重要参数，是人类进步和文明的标志。

依法治国，切实尊重和保障人权

虽然历史上没有发展出人权这一概念，但中国自古以来就有着丰富的民本思想，围绕“民”这一概念形成了自己的学术理论体系，产生了大量思想成果，这其中就包含了众多现代人权理念的构成因子和重要内容，蕴含着人权的合理内核。人权概念自近代传入中国之后，迅速获得了人民的认同。中国人民对人权的探索和追求贯穿了近现代史，在某种意义上可以说，中国人民反抗外来入侵、争取民族独立和民族自强的过程就是一部追求人权、拥抱人权的历史。

人权与法治密不可分。人权的实现归根结底要靠法治来保障，而人权的全面实现也是法治追求的最终目标。自清末以来，无论是满清政府颁布的《钦定宪法大纲》，还是辛亥革命后制定的《临时约法》，亦或是北洋政府、国民党政府历年制定的所谓“宪法”，人权都是其中的议题。当然，由于当时复杂的社会、历史条件等因素的限制，这些权利并没有得到真正落实。中国共产党领导下的革命政权同样高度重视人权立法和人权保障。在《苏维埃共和国宪法大纲》《陕甘宁边区施政纲领》《陕甘宁边区宪法原则》等宪法性文件和纲要中都浓墨重彩规定了革命根据地人民享有的基本权利。1949年中华人民共和国成立后，人民成为国家的主人，享有广泛的自由和权利。1954年新中国第一部《宪法》对公民的基本权利和义务专章做出规定，这是社会主义新中国以根本大法形式对公民享有的基本人权的一个全面确认。1982年《宪法》是我们国家在新的历史时期全面前进的基本共识和最高保障，在人权方面总体上恢复了1954年宪法关于基本权利的规定，有些方面还有所完善。2004年“国家尊重和保障人权”写入宪法文本成为中国人权保障的里程碑事件，直接明确了“人权”概念的法律属性，使尊重和保障人权上升为人民和国家的意志，推动了人权全面保障，人权日益成为主流话语。2007年人权写入党章，尊重和保障人权被全面确立为治国理政的基本原则。2011年中国特色社会主义法律体系的形成，更是宣告了我国人权保障立法制度建设的阶段性胜利：以宪法为统帅，形成了相对比较完善的法律、法规、规章等人权保障的配套体系。中国人民在追求人权、保障人权的道路上一步步稳健、坚定前行。2014年10月，中国共产党召开第十八届四中全会，通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，也为我国人权发展提供了重要制度保障。

多年来，我国践行《世界人权宣言》的有关内容，遵守国际人权法的相关规定，不断提升各项人权保障水平，人权事业取得了巨大成就。以人为本的执政理念更加深入，人权保障的社会主义法律体系已经形成，对外交流不断扩大，对话合作日益增多，人权事业有计划、持续稳健地全面推进。

立足发展，协调推进各项人权

我国一向认为，生存权和发展权是首要人权，没有生存权、发展权，其他一切人权均无从谈起。这既是对中华民族以往惨痛历史教训的总结，也是对长期以来中国发展阶段和发展环境的清醒认识，也体现了对人权发展规律的客观认知。

人权与发展密不可分，偏离人权保障方向的发展很可能误入歧途，而离开发展支持的人权保障则如同无源之水。联合国《发展权利宣言》明确指出，人是发展的主体，发展权利是一项不可剥夺的人权。每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发展，在这种发展中，所有的人权和基本自由都能获得充分实现。各国都应采取必要措施实现发展权利，确保所有人在获得基本资源、教育、保健服务、粮食、住房、就业、收入公平分配等方面机会均等，对保护和促进公民政治、经济、社会和文化权利予同等重视和考虑。同时各国对创造有利于实现发展权的国际条件也负有责任。尊重历史、以史为鉴是发展进步的基础，也是推动国际人权事业发展的基石。各国应尊重国际法原则，促进基于主权平等、相互依赖、互利合作基础上的国际经济政治新秩序，在确保发展和消除发展障碍方面相互合作，遵守和实现人权。

当前，中国坚持“发展是解决我国所有问题的关键”这一重大战略判断，坚持把发展权摆在突出位置，优先发展民生相关权利，保障人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题。中国传统思想和文化中，极为重视民生保障。中国政府历来注重百姓生活和民生建设。习近平主席指出，在推动科学发展的过程中，要始终坚持以民生为先、民生为重、民生为本。近期来自法学重镇西南政法大学的一项调查也显示，虽然中国大众对人权的观念明显增强，但不同主体之间的人权观念差异性较大，大众的人权主张和要求更多倾向于经济和社会权利。

在突出民生先导、优先解决人民群众切身权利和利益的同时，中国的人权建设也更加注重坚持全面推进的原则。我国从立法、行政和司法各个环节完善尊重和保障人权的法律法规和实施机制，制定发布了两期《国家人权行动计划》。将各项人权作为相互依存、不可分割的有机整体，促进经济、社会、文化权利与公民权利、政治权利的协调发展，促进个人人权与集体人权的协调发展。既尊重人权的普遍性原则，又坚持从中国的基本国情和新的实际出发。在民生优先的基础上，大力推动经济、政治、文化、社会、生态环境等各项人权全面、协调、可持续发展。

多年来，立足于传统文化和人权保障实践，中国已经走出了一条以民生为先导，在推进社会主义建设事业中全面实现人权保障的中国特色人权发展道路，形成了中国特色人权理念和人权话语体系。

北京人权论坛是中国人权研究会于2008年创办的。自创办以来，论坛从无到有，已经发展成为中国人民广交朋友、扩大多边交往的重要手段，也是世界爱好人权、爱好和平的人们相互交流的重要平台。“2015·北京人权论坛”以“和平与发展：世界反法西斯战争的胜利与人权进步”为主题。习近平主席专门发来贺信指出：“近代以来，中国人民历经苦难，深知人的价值、基本人权、人格尊严对社会发展进步的重大意义，倍加珍惜来之不易的和平发展环境，将坚定不移走和平发展道路、坚定不移推进中国人权事业和世界人权事业。”

中国的人权进步是世界人权发展的一部分，也为世界人权发展贡献了宝贵经验。人权的路还很长，我坚信，这条路上，朋友会越来越多，路会越走越宽广!

《中》：罗老师，非常感谢您接受我们 《中国法律评论》 的采访！我们的采访将侧重您的理论研究方面。中国司法审查制度和行政诉讼制度关系密切，二十年前您主编过一本叫《中国司法审查制度》的书，专门研究中国的行政诉讼制度，您能谈谈这方面的问题吗？

罗豪才：欢迎你们！《行政诉讼法》的颁布实施与中国司法审查制度的确立，是一个里程碑式的事件，标志着我国社会主义民主和法制建设进入了一个新的阶段。我们编《中国司法审查制度》这本书，就是希望在理论上有创新、在实践上有贡献，现在看来这个目的基本上达到了。

《中国司法审查制度》这本书还是很有特点的。当时，我们组织了60名法官一起来讨论，通过一年的写作完成，出版后很受欢迎，现在已经绝版了。这个工作是在最高法院支持下进行的，当时，最高法院有个高级法官培训中心，主任是祝铭山，我任副主任。那时我还不是法官，是北大教授。最高法院为了培养高级法官，办了两个班，一个民事的高级法官培训班在人民大学办，行政法的在北大这里办。北大这个班招了60名学员，大部分来自中级法院，也有个别来自高级法院，都是各地法院行政庭正副庭长以上的干部。这些 学员都具有两年以上审判经验，但是没有系统的学过行政法，对行政法不太了解。学员们先后学习了十多门必修或选修课程，听取了一系列讲座和有关实际部门负责同志的报告。师生一道按共同商定的体系，逐章讨论，分别执笔，注意总结司法审查中的理论与实践问题。又经主编和部分行政法教师和研究生反复修改，最后由主编定稿，完成了《中国司法审查制度》一书的写作。这本书的写作，由学者与司法工作者相结合，教授与学员联手，以教授为核心，边教学、边学习、边著述。这种写作方式很有创意，而且通过这种方式也培养了一批行政审判法官。

这本书里面主要解决了什么问题呢？一是尝试着以司法审查为核心来构造一个新的符合我国实际的行政法学理论体系。以司法审查为核心构造起来的行政法学体系，打破了以前行政法学教材“二段论”的写作模式和体系[1]，把行政关系和监督行政关系紧密地统一起来，并以监督主体为主导，对所涉及到的各种关系分门别类地展开论述，在体系的安排上比较简明、清晰和合乎逻辑，在理论上有创新。二是尝试着以“平衡论”作为我国行政法的理论基础。“平衡论”是我国行政法乃至公法领域原创性的基础理论。这本书虽然以司法审查为核心，但它并没有一味强调司法权对行政权的控制，没有简单地把行政法理解为“控权法”，而是从关系视角出发，关注行政权力与公民权利的平衡配置，大胆运用“平衡论”来分析研究我国行政法和行政诉讼制度，既符合我国国情和行政法制的实际情况，同时又对平衡理论做了一次实际演练。

《中》：在我国《行政诉讼法》通过之前，如果政府或官员的行为侵犯了老百姓的权利，老百姓是完全没办法提起行政诉讼吗？

罗豪才：在当时，有这种案件试点。第一个案子我记得是湖南的汨罗法院，他们正式开庭审理行政案件，其它各地零零散散的也有一些试点。这些试点多是依据民事诉讼法来审理行政案件，在程序上适用上存在一些困难，法官也普遍缺乏行政审判经验，这些因素客观上都要求有一部独立的法律来规范行政案件审判，更好维护相对人合法权益。后来我们把一批法官召集到高法班这个培训班来，也是为了培育一支行政审判队伍。

《中》：嗯，试点是从汨罗法院开始的，所以89年《行政诉讼法》最初通过的时候，基层法院就有行政法庭，然后中院和高院都有了行政法庭。目前，基层法院审判行政诉讼案件，面临的困难比较多，问题比较大。比如说，因为行政诉讼中大部分案件是告县政府的，在县级法院来审理就有可能存在地方保护，于是有些学者就说希望借这次《行政诉讼法》的修改，把审级往上提一级，您觉得实际上具备可行性吗？

罗豪才：有人说《行政诉讼法》的颁布实施，是中国法治建设的起点。二十年来，随着《行政诉讼法》的实施，建立了民告官的制度，培养了一批有理论素养、有实践经验的法官队伍，为中国法治进步做出了很大贡献。

但是中国的司法体制还是存在着很多问题，随着时间的推移逐渐暴露出来。我觉得关键是要下决心改革地方法院的人、财、物的管理，这个最重要。现在基层法院的人、财、物都是政府在管理的，如果你告他，可能有困难。所以行政案件最好不要放在基层法院，至少要交由中级法院来审理。一开始立法的时候，只是想把这个制度赶紧建起来，也没有想到那么多。我觉得现在经过了20多年，随着形势的发展，确实需要在原有的基础上进一步完善。

《中》：还有观点认为，如果行政诉讼不提级管辖，就采用异地或是集中管辖，即指定一个城市负责某一片行政区域的案件审理；还有的希望建立跨地区的行政法院。您怎么看待这些提议？

罗豪才：目前的制度确实还是需要进一步完善，这是肯定的，但是怎么改，改到什么程度，这个是要讨论的。用什么来代替，大家可以有各种建议。其中，一种意见是提高审级，在人财物管理上也更容易摆脱地方干预；一种意见是重新划分审判管辖区域，打破原先按行政区域来划分法院管辖的做法，淡化法院的行政色彩，甚至建议跨区、县设置行政法院；还有的意见是采用混合式的做法。这些建议可以讨论，也可以先试点，然后比较哪一种方案更合适，应该在充分讨论和听取意见的基础上，最后由全国人民代表大会来决定。

《中》：以上我们讨论的是司法审查和行政诉讼法的相关问题，接下来想向您请教一下行政法的平衡理论。作为中国行政法平衡理论的创始人，请您谈谈平衡理论的提出过程。

罗豪才：行政法平衡理论也是在实践过程中总结、讨论形成的。当时对行政法基础理论有许多不同看法，我归结为两大观点：一是“控权论”，二是“管理论”。我们过去的制度片面强调管理，是“管理论”的，重点是管老百姓。“控权论”主要来源于西方，在资本主义上升时期，他们强调控制国王，控制封建王权，主张right要高于power，要控制power。“管理论”很明显是不民主的，是行政权至上的，肯定要改，但是要实行西方的“控权论”，在中国也很难，我们整个体制不可能，没有这种传统，没有这种文化，你不可能整个照搬过来，司法制度本身解决不了这些问题，所以实际上也是行不通的。而且即使在西方，这种“控权论”也在发生变化。于是我们想最好还是能够跟中国国情结合起来，而且中国文化一直都有重协调、求平衡、促和谐的传统，从这个角度来考虑，可能更好一些。行政法律关系中一方是行政主体，另一方是行政相对方，这两方是一对矛盾。如果你讲“管理论”，那么你是支持一方，反对另一方，如果你讲“控权论”，也是支持一方，反对一方。在现行的体制下，这两者之间的关系不能绝对化，要兼顾，要考虑两方面的利益和情况。在处理这对矛盾中，法院应该是公正的、中立的，只偏向一方不行，要兼顾两方面，所以我们当时认为用“平衡论”这个概念可能更好一点。我们既不能完全延续传统，也不能照搬西方，而是要通过分析，吸取各方的长处，兼顾各方的利益，这从执行上来讲也是讲得通的。

但是怎么兼顾？如何平衡？有什么手段？有什么办法？关键就是机制，“平衡论”的重要内涵应该就是设计出一些机制，以实现动态平衡。实现平衡的机制，一个是激励，另一个是制约，后来再加上一个协商，实际上是有三个。这三个机制中，最早想到的两个机制是激励和制约，就像开车的油门和刹车。激励就是加油，让它跑，但是老跑也不行，刹不住啊，还得要有制约、约束的地方。对两方都要激励，都要制约，但是重点不一样。对公权，首先要制约它，制约是重点，而且要多重制约，既要有外部制约，也要加强内部公权力之间的相互制衡。但是光制约也不行，行政部门没有积极性，同样会导致社会运转不灵。所以你还得鼓励它，要有所作为，正确行使自己的权力。对公民方面重点是激励，但是也有制约。公权力和公民个人这两者的力量很不平衡，一个非常强势，一个弱势，对弱势方一定要激励，多给一些有利的条件。《行政诉讼法》就体现了这一点，民事案件谁告谁都可以，因为是平等的，行政案件的话，只有民可以告官，官不能告民，没有告的权利，所以，首先在这方面要给公民足够的权利。当然，公民权利也有边界，公民也不能乱告，诉讼也得遵守一定的程序。后来随着理论的发展，我们认识到双方虽然有对立，但是也可能有合作，我们主张行政主体和相对一方要多沟通、多合作，因此又有了协商机制。所以这是三种机制：激励、制约和协商。

我们对平衡理论的认识也是逐步展开的，也参考了别人的提法，但发现国内外都没有完整的理论观点。在西方早期，普通法系中“控权论”是很突出的，如英美；大陆法系国家“管理论”是很突出的，如法国的传统是政府权力很大，但是后来发现他们两家都有调整，有相互吸收、相互融合的趋势，这一点对我们也有启发，即不能完全偏向一方。对于平衡理论，当时在国内也有人不理解，说这是老好人哲学，有人开玩笑说，罗豪才是老好人，他的这些观点也是老好人。其实“平衡论”是有重点的，并不是简单的、片面的中庸之道，并不是一味地、无原则地协调。平衡不能违反法律，不能违反合法性、合理性两大原则，实际上，没有原则也无法实现平衡。

《中》：您觉得这次《行政诉讼法》修改应该怎么突显您的“平衡论”的这样一种思想？89年修改的时候，您应该是还没有这样的一种思想吧，只是想先建立一种制度？

罗豪才：“平衡论”是慢慢发展来的，是发展中的理论，是理论界一大成果。“平衡论”的形成不是一个人的功劳，而是一个团队，围绕“平衡论”已经形成了我国行政法、公法学界的一个学派。结合这次修改来讲，我觉得，现在行政诉讼最大的问题是立案难，主要原因来自行政机关，但也有法院自身原因；还有一难是结案难，拖很长时间；再有一个执行难。立案了，但是不开庭，开了以后也不结案，结案了又执行不了，一系列的问题。当然，情况比过去好多了，但是问题仍有不少。这“三难”对公民权利这方不利，还是偏向于公权力。所以这次《行政诉讼法》的修改，从实际来讲，就是要解决这“三难”，及时调整，更好实现权力与权利的平衡。

袁方：您分析这三难背后最根本的原因是什么？

罗豪才：我觉得中国行政诉讼难的最根本原因：一个是观念；一个是制度。我们的观念，自改革开放以来，民主意识是在增强，但是还远远不够，主要表现在两个方面：一是行政主体不习惯和老百姓一起平等做事，不习惯民主工作方式；二是公民也不习惯和政府官员一起共事。相对来说，整个社会的民主意识还不够，民主气氛不够浓，民主习惯还没有完全养成，都需要加强。

《中》：您能更深入地谈一下制度方面的不完善具体体现在哪些方面吗？是不是因为我们的司法缺少独立性，所以这个问题没有解决呢？

罗豪才：我们的宪法设计，最高权力机关是全国人民代表大会，人大下面的行政和司法是相互独立的，可以分开，并且是平起平坐的。人民法院依法独立行使审判权，审判不受各方面的干扰，甚至不受人大的干扰，先审判，然后人大才能监督，在这个过程中行政不能干扰，党委不能干扰。总体上，从宪法的角度来讲是可以独立的，而且应该独立，但实际由于体制机制上没有理顺，法院很难完全独立，要依赖于行政机关。所以对法官来讲，主要的是受到的制约比较多，难以完全承担起独立审判的责任。总之，还是制度的问题。这次党的十八届三中全会涉及到一些司法体制改革方面的内容，这个需要好好地进一步来研究。

《中》：罗老师，您觉得现在《行政诉讼法》修改的时机是已经成熟了吗？据说《行政诉讼法》修订提案在所有法律修改提案中排名比较靠后，但现在它的修改却被迅速地提上日程，您认为是什么原因呢？

罗豪才：具体过程我并不是很清楚，我想这个问题主要还是因为这方面矛盾比较多，大家比较关注，实际上就是实践需要，为了解决社会矛盾。

《中》：我们知道您现在研究的主要课题之一是软法，我们想请您介绍一下软法的研究情况。

罗豪才：西方过去国际法上讲软法的概念讲得比较多，在国内公法领域讲的很少。当时我们在研究这个问题的时候，搜索到的国内大概有8篇文章，但其中有6篇是介绍，还有2篇是提出疑问的，质疑软法到底存在不存在，没有人正面研究软法。

为什么要研究软法？这个和我在政协和党派工作经历有关。因为在政协、在党派工作，经常有人提这样一个问题，是不是要制定政协法、政党法？我也一直在考虑这个问题，如果制定一部政协法、政党法，怎么制定？它的法律关系是什么？我查了一些资料，国外有政党法的国家不多，他们搞政党法的目的是很清楚的，就是用法律限制某个或者某类政党掌权，就是要防止什么、反对什么。比如德国政党法，它就是不让法西斯上台。那么，我们国内存在这个问题吗？后来在统战部，我提出了自己的看法，我认为中国的国情与西方是不太一样的，不存在要禁止或反对的对象。我们的政党制度是中国共产党领导下的多党合作和政治协商制度，中国共产党和民主党派不存在执政党和反对党的关系，所以要制定一部法律，也不能套用西方的做法。当时这个观点还是比较独特的，得到了统战部一些同志和党派同志的赞同。我是这样想的，如果是讲政协的运作过程，党派的运作过程，执政党已经制定了相应的规范性文件，政协有政协的章程，党派有党派的章程，基本上都有章可循。当下的主要任务应是完善宪法确立的多党合作和政治协商制度，并加以落实。

我还讲了一个观点，就是执政党的党内法规、政协的章程、党派的章程等都是更多依靠自律、互律机制，而不是借助来自于国家强制力的他律。国家的公权力进不来，国家行政部门不能来干预、来发号施令，不属于其职权范围。这里就产生了一个新想法，如果我们把这些章程纳入法的范畴来理解，那么它是符合法的要素的，不过它不是国家公权力制定或执行，而是依靠自律、互律，社会力量来保证实施的，这就属于软法的范围，软法的概念从这里就引申出来了。全国人大有很多成文或不成文的内部规定，政协的行为规范有的是以文件形式，有些是以惯例形式体现出来，像政协与人大每年基本上同一时期召开会议、政协委员列席人大会议的做法等，这些都属于软法研究的范围。