帮特朗普打赢“禁穆令”之争，最高法院恐留历史污点

这是选·美的第808篇文章

6月26日，联邦最高法院2016-2017庭期的最后一天，前来围观的媒体特别多。

之所以全美上下都会在这时候把目光汇聚在这个联邦三权体系中看似最平淡的分支，是因为历史上高院都会选择每年庭期的最后两天发布那些最具争议性的案子的判决，比如2012年奥巴马医保案、2013年《投票权法》案、2015年同性婚姻案等。可以说每年这时候都是当年各种司法大戏的最高潮，而今年最受瞩目的自然是特朗普政府自一推出就争议不断的“中东六国旅行禁令”案。

美国联邦最高法院的九位大法官

今年2月，在没有咨询主管签证的国务部、主管边境和海关的国土安全部、以及审批政府命令合宪性的司法部的情况下，特朗普白宫幕僚们闭门造车并紧急颁布了“中东六国旅行禁令”。因为该行政令本身指示不清晰、措辞不精确、内容涉嫌违宪，且事先毫无先兆，很快在全美各主要机场制造了恐慌和混乱。

事发之后，不仅各地法律援助机构迅速动员起来帮助受困机场的中东难民和正常入境移民，华盛顿州明尼苏达州和夏威夷州等蓝州政府也积极介入司法斗争。而毫无准备的联邦司法部律师又接到了执行司法部长要求不得为此违宪命令辩护的内部通信，一时间特朗普政府在波士顿、纽约、维吉尼亚、西雅图、旧金山等各级联邦法院连连败北。该禁令在经过小修小补之后还是被第九巡回法院颁布了临时禁制令，让特朗普在推特上恼羞成怒，大肆抨击联邦法院的司法独立性。随着特朗普政府的层层上诉，该案也很快排上了最高法院的日程表。

来自也门的 Eman Ali 与家人在美国机场团聚

纵观该判决，有很多地方值得引起注意。首先，该判决是一个很窄的判决，仅仅讨论了下级法院针对旅行禁令所颁发的临时禁制令是否合理的问题，而对于旅行禁令本身是否合宪这一核心问题只字未提。不仅如此，高院还把口头辩论安排到了10月份新庭期开庭之后，意味着高院在该禁令合宪性存疑的情况下给予特朗普政府在国家安全问题上相当的信任，允许他们在此期间一定程度的恢复旅行禁令。

特朗普签署旅行禁令

虽然高院在对特朗普政府投下赞成票的同时也设置了很多例外，比如要求该禁令不得适用于那些能够“对自己与在美国的个人和实体之间善意关系做出可信陈述”的外国人，但高院在这合宪性问题上的沉默和对禁令的部分恢复已经给特朗普政府宣布胜利的充足资本，不仅满足了特朗普对自己支持者们做出的竞选承诺，还用这个来之不易的胜利给深陷通俄门调查泥淖的特朗普政府注入强心剂，可谓一扫数月的颓势。

而高院看似合理的口头辩论时间安排对于特朗普政府来说也是一大利好。在美国，法院只能受理真实存在的法律争端，不能受理假设性的问题，因此原告在诉讼一开始就需要证明法律争端的存在以及自己因为该争议受到真实的伤害。虽然在大多数案件都可以轻易满足这一起诉标准，但接下来三个月的休庭期很可能消解该禁令反对派的一切努力。因为该禁令本来有效期只有90天，从6月26日算起等10月份高院重新开庭的时候该禁令已经过期，因此围绕该禁令所产生的法律争议也很可能不复存在，原告如果不能证明自己继续受到该禁令带来的伤害，高院完全可以在不涉及讨论该禁令合宪性的情况下把案子拒之门外，从而让特朗普政府这一潜在的违宪政策逃过一劫。

而因为如今高院在本判决中设立的例外标准足够低，过去有资格作为原告挑战该禁令的那些从中东六国来美国读书的留学生、来美国从事跨国经贸投资的企业家、在美国企业工作的职业移民和来美国探亲访友的普通人中的绝大多数都不再受到该禁令的限制，因为他们基本上都可以“对自己与在美国的个人和实体之间善意关系做出可信陈述”。

今年1月，在最高法院前抗议旅行禁令的民众

换言之，高院的这一例外大大提高了该禁令反对派们通过找到合适原告提出诉讼挑战该禁令的难度，导致这个静静搁在高院等待开庭的案子不仅可能失去诉由，甚至可能面临没有原告的危机，特朗普政府在接下来三个月完全可以袖手不理就达到不战而屈人之兵的效果。虽然不排除反对派们能挖掘出几个处于该例外中灰色地带的原告，比如来美国探访继兄弟姐妹算不算高院的“善意关系”，但这类案子适用范围极小，就算赢了对于该禁令也无伤大雅。

而即使如此，高院还有三位大法官：托马斯、阿利托和哥萨奇，对高院设立的这个例外标准不够满意。在托马斯大法官起草的协同意见书中，三位右翼大法官认为该例外标准给行政部门执行的时候制造了很多不确定性，不仅增加了第一线海关执法人员和使领馆签证官们判别“善意关系”和“可信陈诉”的工作量，还必然会招致各种各样潮水般的诉讼来试探这两个词汇的内涵和外延。简言之，这三位大法官不仅支持法庭判决的整体立场，还主张在这个立场上再向前一步，给予行政部门更大的自由裁量权，简直可以说是在赞美特朗普政府这个被媒体和法学界炮轰了几个月的行政令。通过这个协同意见书他们三人早早的表明了他们在10月份开庭后将秉持的立场，而在这三人的基础上只在需要两票就可以让该禁令赢得合宪性的实质审查。此案的法庭判决虽然未有署名，但其行文很符合首席大法官罗伯茨“窄判决”的司法原则，所以此判决的可能作者罗伯茨这次很可能和三位右翼大法官们靠得更近。

更让各方不安的是高院摇摆派肯尼迪大法官的动向。虽然不知道他在此案的立场为何，但就在该判决颁布前华盛顿已经盛传肯尼迪大法官即将在休庭期宣布退休。原本肯尼迪大法官明年将会举行一场召集过去所有服务于他的法官助理的聚会，但近日该聚会意外的提前一年举行，加上肯尼迪大法官年事已高且已经在高院任职超过30年，选择在一位共和党总统任内退休也是传统上回报本党“知遇之恩”的常规做法，所以他如果选择退休也毫不意外。但他作为高院的摇摆派，他的选择在过去几十年屡屡决定了高院在某些特定议题上的选择，他这一席位的归属将会扭转高院如今4：1：4的意识形态平衡，开启高院右转的进程。而因为之前参议院废除了针对高院大法官提名任命的议事阻挠程序，占据参议院共和党可以完全依靠自身的多数席位通过任何他们心仪的极右派大法官而不需要对民主党做出任何妥协。而白宫、国会、高院全部落入保守派之手也将极大削弱三权之间制约平衡的能力，让民主党在明年中期选举面临更大的压力。