龙卫球：网络游戏所涉及的网络虚拟财产问题｜2017网络法青年工作坊

谢谢邀请。我今天的发言题目有一个限定，叫“网络游戏所涉及的网络虚拟财产问题”，网络虚拟财产包括许多其他类型，但网络游戏中的网络虚拟财产是典型，是我们讨论的重点。我今天着重谈网络虚拟财产问题的基础、现有法律方案及缺陷、私法调整方案的思考三个方面。

网络虚拟财产也简称虚拟财产，英文里对应的是Virtual Property。网络虚拟财产是指在网络虚拟世界里创造、使用和交易的有财产价值的事物。

2005年国际知名网络虚拟财产学者菲尔费德（Fairfield）在其专题论文中提到，虚拟财产这一概念构建具有三个特点：

另外一位重要的网络虚拟财产学者爱兰克在2015年的专题文章中，认为界定虚拟财产有两个关键要素：要素一，虚拟财产必须存在于虚拟世界，也即虚拟财产从虚拟世界而生。关于这个要素，爱兰克又提出了多个特点的要求，包括计算机控制、持续性、代表真实或者与真实接近、互动性、多人参与等。要素二，虚拟财产具有作为财产法一种新类型的重要意义。爱兰克通过实证研究特别是经济统计，发现网络虚拟财产越来越显示出独特的经济意义。

这层意义不仅体现在它们自身具有的明显财产意义，而且更在整体上体现为它们参与和促进了网络产业的发展，体现出了巨大的经济意义。经济统计表明，网络虚拟财产支持的那些网络产业（如网络游戏产业），正在创造着巨大经济价值，而且呈不断增长之势。

关于网络虚拟财产的范围？一种观点认为，网络虚拟财产是指广义上一切具有经济意义的数字事物，包括网址、邮箱地址、游戏道具、电子书籍甚至电视剧、电影等等。

但主流学者认为，对网络虚拟财产概念应该严格理解，不能把什么都拉进来，特别不能泛化为信息财产概念或无形财产概念。它应该限指在开发者创造、运行的特定网络虚拟世界里，由使用者（游戏者）所创造、使用和交易的具有财产价值的事物。例如，在网络游戏世界里，由游戏玩家创造、使用和交易的网路道具、武器、积分等。这个才是我们讲的严格的网络财产。

网络虚拟财产可以分为三类：

第一，虚拟物品类的虚拟财产。网络游戏中产生的道具、装备、皮肤等等，这是目前最为典型的具有经济利益的虚拟财产。

第二，帐号类的虚拟财产。包括游戏帐号、淘宝店铺、QQ号码、微信、微博、Facebook个人账户、推特等，这些都带有一定的经济财产意义，但是也兼具有情感意义。

第三，货币类的虚拟财产。网络运营所发行的具有经济价值的所谓积分、额度等物品。它们又分两种情况：一种是不能直接与真实货币转化的情况，可认定为虚拟财产，比如说，合同中未约定与真实货币中转化的优惠、赠送额度。另外一种是能够转化，例如比特币，则就不是一般意义的虚拟财产了，而是真的具有货币的属性了，涉及到金融管制问题。在这种观点看来，比特币不是典型的虚拟财产。

虚拟世界很多事物本身没有法律调整的必要，但是虚拟财产却不一样，这是因为，其具有明显的经济意义。有经济意义，就会有利益冲突。

这里要特别强调，虚拟财产本身具有的价值，不等于其所参与创造的产业价值，网络产业的经济意义，往往要远远大于该产业中虚拟财产自身的价值。例如，在网络游戏产业，玩家的游戏道具的价值，完全不同于其所参与创造游戏产业的经济价值。

所以，对于虚拟财产，无论从网络产业的整个经济意义来说，还是从自身经济价值来看，都说明极有必要纳入法律调整的必要。

现在问题是，网络虚拟财产应当如何纳入法律调整呢？这是全世界的法学和司法实践所困惑的一个问题。

网络虚拟财产具有财产意义，很容易让我们联想到纳入财产权特别是物权的必要，但是这里并没有必然的逻辑。因为某种事物不是具有经济意义，就一定要用物权来调整，不是这么直接对应起来的。

网络虚拟财产是全新事物，在过去的法律理论和形式中并无现成的方案。那么，网络虚拟财产到底应该如何进行法律调整，特别是如何进行私法调整呢？只是引入合同关系吗？还是一项权利？如果是权利，是什么类型的权利？是一种物权吗？是一种新型的财产权吗？

我国2017年《民法总则》第127条以模糊的方式做出了网络虚拟财产应受法律保护的规定。该规定将网络虚拟财产和数据并置，放在一个条文里面，进行了开放立法。我们从中可以仅得到两条信息，一是确定了“网络虚拟财产”的这个概念；第二，确定了网络虚拟财产应受法律保护的原则。所以，《民法总则》第127条的规定是很有意义的，但又是不完整的。它没有明确规定如何保护网络虚拟财产，给我们留下了进一步的研究空间、立法空间。

1.支持网络虚拟财产是物权或类似新型财产权利的观点

第一个案例，是2003年北京朝阳区法院审理的李宏晨案。该案最早体现这一观点趋势。判决认定开发者侵权，游戏开发者应该对玩家因为受到黑客袭击游戏道具、装备等实际有价值的东西，予以恢复。这些虚拟财产是玩家通过玩游戏，两年形成的东西，值1万元人民币，包括收集的网络武器，玩到红月级别等。案件判决本身没有明确说存在一个物权。

法院认为，开发者构成侵权的原因是因为其开发存在漏洞，导致黑客可以偷走玩家的虚拟财产。

一种观点认为，这是等于间接承认了玩家的虚拟财产属于物权。但是也有不同看法，认为也可以理解为引入了基于合同的产品或服务的责任观念，产品或服务的提供者，在违反安全保障的情况下，可以构成违约，也可以是侵权。

第二个案例，2017年3月6日终审的网易公司与玩家的纠纷案，这个案件的判决比较明显，可以认为间接承认了用户具有物权。法院在网络用户与网络运营商的纠纷中，将网络运营商的封号、消除游戏装备行为定性为侵权行为。法院判决在论证中，明确提到公民的合法财产（虚拟财产）受法律保护，禁止任何组织和个人侵占。

一些刑事案件的判决也显示将虚拟财产承认为财产的类似立场。例如，在苏州市姑苏区的盗窃虚拟财产案，法院就认定了网络虚拟财产得作为盗窃罪与侵权罪的客体。被告人通过登录被害人徐某QQ帐户的方式，窃取了被害人，通过销售获得了人民币一万多块钱，经过测算，被告人所窃的被害人造成的实际财产损失是人民币2万多，法院最终认定这是构成财产型的犯罪。

在2002年杨某与夏某利用职权侵占虚拟财产案，判决也承认网络虚拟财产是侵占罪的客体，被告人系利用自我职务的便利侵占公司的财产并予以分赃。

这些案件，都将涉及虚拟财产的纳入作为财产犯罪看待，这表明了一种将虚拟财产的财产权化的态度。

2.不支持网络虚拟财产是物权或者类似财产权的观点

但也有不同的司法实践。有关民事案件中， 2012年的王某诉吴某离婚后财产分割案，就引入了虚拟财产属于债权的观念。夫妻存续期间开办的淘宝网店属于夫妻共同所有，夫妻关系解除时，网店财产分割为两个，在财产之间进行分配，这是物权的还是债的？法院将其理解为债权处理。

还有其他的案子，特别是网络游戏之外的虚拟财产，例如我们曾经看到过关于雅虎邮箱的案子，就不是按照财产的观念来处理的。

有关刑事案件中，我们注意到有以破坏计算机系统罪来处理的，也不是按财产观念来处理。2016年的一个案子，扬州市的广临区朱某盗取案子，最后没有按盗窃案来处理。辩护人提出的充值游戏金币是虚拟财产，不具有线下法律规定的财产属性，因此认定被告人朱某构成破坏计算机信息系统罪。

我们的司法实践之中，各种观点都是有的。但是将网络虚拟财产纳入物权或类似财产权处理的观念正在成为一种趋势。只是，有关司法实践在认证上并没有清晰地运用现有法律依据认为是哪一种财产权，是纳入现行物权还是创制新型财产权尚为模糊。

按照爱兰克的研究揭示，在美国，目前几个涉及网络游戏领域虚拟财产的案件，主要是庭外和解的方式解决的，没有形成清晰的判例规则。美国理论上，也一直存在不同的观点。

更早的时候，美国司法实践对与域名、网址相关的网络虚拟财产的争议，曾经援引了知识产权规则加以处理。例如，1999年在Domain Name的案子，就援引了商标权保护规则。但是，这种做法很快遭到一些学者的质疑。有学者认为， 把网络虚拟财产归入知识产权方式处理是不合适的，不能反映网络虚拟财产特别是网络游戏兴起之后的网络虚拟财产保护的真正需要。

美国学理和司法实践另外一种处理虚拟财产的建议，是主张引入N. Test测试来考虑是否适用于财产权保护，有两个程序：第一，最简单来讲，看该事项（例如网络游戏道具）是不是应该作为虚拟财产的事项来对待；第二，看该事项，是不是应该当做真实世界的事项来加以保护。通过了这两项测试，那么就将该虚拟财产纳入财产权加以保护。

其他国家也实践不一。新西兰在刑法上认为窃取虚拟财产，可以纳入盗窃罪，这是西方国家中比较明确的对于网络虚拟财产予以表态的国家。

在亚洲，韩国在刑法上很早就将网络虚拟财产纳入了盗窃罪的客体，但是民法上我们还没有找到很明确的案例。

但是多数国家对于网络虚拟财产还在观望之中，比如澳大利亚的一个实例表明，目前对于网络游戏虚拟财产的侵害，并没有纳入私法财产权调整，实践中主要采取禁止游戏处理。

那么在民法上，我国应当如何对待网络虚拟财产呢？私法调整的功能设定是我们思考的出发点。我想我们思考的出发点，首先要理清对于虚拟财产的规范功能是什么。所有法律方案在法律表现形式上都是一种解决方法，但它本身必须系于确定的规范目的，这个必须首先明确。

那么，我们规范网络虚拟财产的目的是什么呢？我认为，网络虚拟财产的规范目的是什么，这要从业态中去思考。我们今天所要处理的网络虚拟财产法律问题，是一种全新的人类实践所产生的特定法律问题，历史上各种法律方案所没有遭遇过这种全新实践。

过去的法律方案可以提供启发，但无法给出现行的解决方案。前面大家讨论了网络游戏产业发展史、网络游戏商业模式等，这些是我们研究这一法律课题的重要前提。对于这种全新实践中的法律问题，应该紧密结合这种全新实践本身加以思考，要认真将虚拟财产问题置身于其业态之中加以思考。

所以在这里，就网络游戏产业中的网络虚拟财产而言，最重要的是要认识网络游戏的发展和本质。那么，网络游戏的本质是什么呢，今天我们了解到了，它经历了从游戏到商业的变化。

对于网络游戏，要理解到它本身已经不仅仅是游戏，而且也是一个巨大的商业。当然，它还有游戏的基础，所以属于文化产业。所以，对于玩家来说，他不只是简单的玩游戏，还有商业交易在其中，就此而言他也是商业的参与者。

按照爱兰克的说法，玩家既是游戏者也是使用者。玩家花钱、花时间，得到了网络游戏的刺激、快乐方面的好处，这是网络游戏的一个方面。但是作为一种开发者开发的商业模式，其意义不能仅限于此，否则大家从商业意义上不能持续下去。这种商业意义，不仅体现在双方的合同关系中，现在看起来也需要体现在游戏中产生的网络虚拟财产上。

开发者设计的网络游戏，包含了一个网络虚拟财产开发的机制，这是一个商业化的激励机制。这里涉及到了网络虚拟财产的设计目的问题，玩家花钱花时间，在游戏中通过努力或者购买，获得道具、皮肤、积分，这些东西使得游戏更加刺激更加有意思，但是它们作为商业激励机制的一部分，本身也需要引入相对独立的法律机制加以支持或维护，否则难以发挥作用。

在所有法律调整手段中，我们应格外重视私法调整的重要性。这是因为，虽然所有不同的法律都可以确定法律秩序，但是私法手段最贴近市场秩序，运用私法手段能够更大程度调动市场主体积极性和创造性。私法手段也具有复杂性。

其中，赋权性手段是比较常见的，所有权、用益物权、担保物权、债权，都是财产性的赋权，属于鼓励性手段。但是，私法手段有时也体现非权利的方式，例如通过设定私法义务的方式，包括私法上强令性、禁止性的规范设定。我们在思考网络虚拟财产的规范手段时，应当加以综合思考。

在私法上，规范网络虚拟财产，体现为是否有必要财产权化以及如何财产权化的问题。这里面存在几个思考的原则，这些原则都倾向于支持网络虚拟财产的独立和新型财产权化。

首先是使用创造原则。谁创造谁受益，往往具有不言自明的正当性。网络虚拟财产是谁创造的呢？一种观点说是网络游戏的开发者。但是，网络游戏开发者只是游戏产品本身的开发者，而不是具体虚拟财产本身的创造者。

《魔兽世界》是开发者开发出来的，而且是他的知识产权，他可以自己运营，也可以交给运营者运营，获利的模式，除了直接的合同利益之外，还可能通过广告、流量等等。但是，魔兽世界在具体游戏过程所产生、形成的网络虚拟财产，包括道具、积分等等，却不是开发者或经营者直接创造的，而是玩家按照游戏合同在具体游戏中通过规则所创造出来的。

在这里，玩家是游戏使用者，同时还是网络游戏道具等虚拟财产的创造者。所以，网络虚拟财产是玩家或使用者创造的。

其次是经济和利益结构的原则。网络虚拟财产的私法定位，归根结底要服从于合理的经济利益结构布局的需要，具体到游戏产业，网络虚拟财产是否需要配置以及如何配置财产权，取决于开发者或经营者与游戏者或使用者之间的经济利益结构关系。

如果从整体利益结构而言，网络虚拟财产问题不能简单由合同关系所吸收，而是涉及自由、经济效率和分配正义问题，那么就应当超越合同方案加以思考。具体到网络游戏，要认真思考和理解网络虚拟财产的权利配置，与商业化背景下网络游戏整体经济的结构关系，包括自由、公平和效率复杂平衡。

再次，综合思考的原则。除了经济功能，情感功能如何处理？在我们进行司法方案选择的时候，我们很多的思考点都要去考虑。

网络虚拟财产的复杂性不仅体现在权利配置方面，也体现在它自身可能涉及合理边界的监管方面。特别是它所参与和促进的游戏产业本身具有复杂性，这更使得其监管必要性凸显。

监管原则体现在以下方面：

首先是文化监管原则。我们要注意到，网络游戏首先是以游戏为基础，从文化产业的合法性、正当性属性出发，在游戏的概念上监管包括禁止暴力、色情、低俗以及现在讨论到精神鸦片等问题。

其次是商业监管原则。我们要注意到，网络游戏经历了从游戏到游戏+商业的发展，因此作为商业自然离不开商业监管的要求。对“游戏加商业”的监管，与对简单的游戏监管不一样，比如禁止赌博、暴利、垄断和不正当竞争等。

再次，还存在多重具体法律关系监管问题。开发一个游戏，可能有知识产权及其保护问题，需要相应监管；网络游戏投入经营，产生经营者和玩家（使用者）的合同关系，也会产生相应的债的监管问题，甚至可能产生出类似产品服务的责任监管问题；我们把后面的网络虚拟财产，如果设计为一种所有权或新型财产权的关系，则会与此适应的更加复杂的物的监管问题。

虚拟货币这种虚拟财产还会产生特殊监管问题。网络开发者对于虚拟货币的机制引入，是属于单纯商业活动还是发展为金融活动了呢，对于这个问题不同思考结果会很不相同。我国是金融监管严格的国家，对擅自发行虚拟货币是一律归入非法还是会有所选择？我们国家今年2月央行对比特币交易平台的风险进行严格控制，体现我们的态度，但同时，采取宽松的国家也很多。

刑法上的财产定罪，行政法上的特殊规制例如牌照管理或处罚，经济法的特殊规制例如反垄断、反不正当竞争、消费者保护，还有金融监管或者是管制等，在涉及虚拟财产问题时，都不可避免存在法律体系的对接问题。

此外，关于虚拟财产的税收问题也已经提上日程。如果说网络虚拟财产达到了跟实体化财产一样的设计和保护，就会产生是否存在税收的问题，对此美国学者已经较为深入地讨论过。通常而言，财产归属与税收是挂钩的，谁拥有谁交税。

总的来讲，我认为网络游戏是一个尚在观望的新经济领域，其中产生的网络虚拟财产当然属于尚未确定的新课题。但是，目前网络游戏在商业化动力机制作用下不断进行产业化扩展，网络游戏中的网络虚拟财产也日益成为这种商业机制的重要激励因素，在这种趋势下，我们确实有必要考虑赋予网络虚拟财产某种相应的法律地位，这种法律地位似乎正越来越清晰地指向一种新型的财产权形式，希冀在网络游戏经济结构中发挥对于自由、效率和公平的独特协调作用。