从两岸刑事诉讼法看阅卷权问题
作者：吴情树
来源:清源论法
【清源论法按】
2017
年
9
月
16
日，泉州民革台湾同胞法律服务中心成立暨
2017
年泉台两地律师实务研讨会将在泉州举行，他们邀请我参加并担任他们中心的顾问。
6
月
17
日，该中心在泉州汇金假日酒店举办
2017
年泉台两地律师实务研讨会，主办方让我在两地律师实务研讨会上发言。我就结合两岸刑事诉讼法关于阅卷权的规定，比较分析两岸在阅卷权规定上的差异。现先将发言的内容上传博客，供各位网友指正，谢谢！
阅卷权是辩护权的基础内容，没有阅卷权，辩护权就无从展开。但由于我国海峡两岸实行不同的法律制度，在阅卷权问题的规定上存在着不少差异。
台湾地区《刑事诉讼法》第
33
条是关于辩护人的阅卷、抄录、摄影权的规定，该条第一款规定：辩护人于审判中得检阅卷宗及证物并得抄录或摄影。第二款规定：无辩护人之被告于审判中得预纳费用请求付与卷内笔录之复印件。但笔录之内容与被告被诉事实无关或足以妨害另案之侦查，或涉及当事人或第三人之隐私或业务秘密者，法院得限制之。
大陆地区《刑事诉讼法》第37条第
4
款规定：辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被
告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。第
38
条规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。
上述法律条文是两岸地区《刑事诉讼法》关于阅卷权的规定，但通过阅读上述条文，结合两岸司法实践的经验，可以发现，两岸在阅卷权的时间、主体和内容上存在着不少差异。具体表现如下：
一、阅卷权行使的时间不同
根据上述台湾地区
“刑事诉讼法”的规定，辩护人及其被告人行使阅卷权的时间限定在审判阶段，而不包括侦查阶段和审查起诉阶段。但这样的规定因为涉嫌违宪而被提起违宪审查。
2016
年
4
月
29
日，台湾地区“司法院”针对赖素如及其侦查中选任辩护人李宜光律师为声请阅览侦查中声羁卷案件，认台湾高等法院
2013
年度侦抗字第
616
号刑事裁定所适用之刑事诉讼法第三十三条第一项规定，有违宪疑义，声请解释宪法，经大法官议决应予受理，并依“司法院”大法官审理案件法第十三条第一项通知声请人及关系机关包括“司法院”（刑事厅）及“法务部”指派代表及代理人，于
2016
年
3
月
3
日到场，在宪法法庭行言词辩论，并邀请鉴定人到庭陈述意见，经过审查作出了释字第
737
号的解释：本于宪法第八条及第十六条人身自由及诉讼权应予保障之意旨，对人身自由之剥夺尤应遵循正当法律程序原则。侦查中之羁押审查程序，应以适当方式及时使犯罪嫌疑人及其辩护人获知检察官据以声请羁押之理由；除有事实足认有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人等危害侦查目的或危害他人生命、身体之虞，得予限制或禁止者外，并使其获知声请羁押之有关证据，俾利其有效行使防御权，始符宪法正当法律程序原则之要求。其获知之方式，不以检阅卷证并抄录或摄影为必要。刑事诉讼法第三十三条第一项规定：“辩护人于审判中得检阅卷宗及证物并得抄录或摄影。”同法第一百零一条第三项规定：“第一项各款所依据之事实，应告知被告及其辩护人，并记载于笔录。”整体观察，侦查中之犯罪嫌疑人及其辩护人仅受告知羁押事由所据之事实，与上开意旨不符。有关机关应于本解释公布之日起一年内，基于本解释意旨，修正刑事诉讼法妥为规定。逾期未完成修法，法院之侦查中羁押审查程序，应依本解释意旨行之。
2017
年
4
月
26
日，根据上述“司法院”的解释意旨，台湾地区“立法院”将《刑事诉讼法》第
33
条修改为：辩护人于侦查中之羁押审查程序，除法律另有规定外，得检阅卷宗及证物，并得抄录或摄影。辩护人持有或者获知之前项证据资料，不得公开、揭露或为非正当目的之使用。无辩护人之被告于侦查中之羁押审查程序，法院应以适当方式使其获知卷证之内容。该修改规定于
2018
年
1
月
1
日起施行。
根据上述
“司法院”解释，台湾地区的犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查阶段开始享有有限的阅卷权，除非有事实足认有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人等危害侦查目的或危害他人生命、身体之虞。
而在大陆地区，由于受侦查不公开原则的限制，在侦查阶段，律师并不享有阅卷权，辩护人的阅卷权开始于检察院的审查起诉阶段。在审查起诉阶段，辩护人就可以行使阅卷权，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。等案件到了法院的审判阶段，辩护人还可以再次行使阅卷权，查阅、摘抄、复制检察机关在审查起诉阶段补充的证据材料，这在刑事诉讼法上称
“二次阅卷权”或者“双重阅卷权”。
但由于两岸侦查体制的不同，台湾地区实行
“检调一体”的体制，侦查阶段包括警察局的调查和检察署的审查起诉，因此，不知道台湾地区所称的侦查，是否包括警察局或者其他侦查机关所开展的调查活动，换言之，在警察局的调查阶段，辩护人是否也享有阅卷权？而且，上述解释中的“侦查中之羁押审查程序，应以适当方式及时使犯罪嫌疑人及其辩护人获知检察官据以声请羁押之理由”具体内容是什么？
二、阅卷权享有主体的不同
根据台湾地区上述刑事诉讼法的规定，在审判阶段，被告人如果没有辩护人，被告人可以向法院缴纳费用，请求付与卷内笔录之复印件。但笔录之内容与被告被诉事实无关或足以妨害另案之侦查，或涉及当事人或第三人之隐私或业务秘密者，法院得限制之。这说明，在审判阶段，被告人本身享有阅卷权，只不过这种阅卷权受到了限制。
而在大陆地区，根据上述规定，自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。在这里，辩护人如何核实？能否向嫌疑人、被告人出示有关证据？如何出示，能否把卷宗材料递给嫌疑人、被告人核实？什么叫有关证据？这里的证据内容和类型是否有限制。对此，大陆学者争议很大。
例如，最高人民检察院前副检察长朱孝清认为，这里的有关证据只限定为书证、物证等客观证据，不包括言词证据。相反，北京大学法学院的陈瑞华教授则认为，这里的有关证据不应该限制，任何证据都可以向嫌疑人、被告人出示，被告人是自己的第一辩护人，如果被告人自己不享有阅卷权，那么，不利于嫌疑人、被告人行使防御权和辩护权，在法庭上，被告人根本没有时间进行充分的准备，无法充分行使质证权。
那么，根据这一条的规定，能否推导出被告人本身也享有阅卷权呢？如果他自己不享有阅卷权，又如何核实呢？如果享有阅卷权，那么，就又如何防止被告人的翻供和串供呢？这里就涉及被告人双重身份平衡问题，被告人作为自己案件的证人和作为自己案件的辩护人之间的权利和义务如何分配？
对此，两岸对此的态度完全不同，台湾地区更加注重被告人作为自己的辩护人的身份，而不注重作为自己案件证人的身份，于是，他们承认被告有沉默权（缄默权）。《刑事诉讼法》第
95
条明确规定：讯问被告应先告知下列事项，其中，就包括得保持缄默，无须违背自己之意思而为陈述。同时，为了保障被告的缄默权，
2017
年
4
月
26
日，
台湾地区
“立法院”将《刑事诉讼法》增设律师了羁押审查程序的律师在场权，即第
31-1
条：侦查中之羁押审查程序未经选任辩护人者，审判长应指定公设辩护人或律师为被告辩护。但等候指定辩护人逾四小时未到场，经被告主动请求讯问者，不在此限。前项选任辩护人无正当理由而不到庭者，审判长得指定公设辩护人或律师。该规定于
2018
年
1
月
1
日起施行。
相反，大陆地区的刑事诉讼法更注重被告人作为自己案件证人的身份，根据大陆地区《刑事诉讼法》第118条的规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。同时，并没有规定讯问或者羁押审查时，辩护人享有在场权。
三、阅卷的内容和范围不同
