关于2010年《国家赔偿法》第2条为什么要取消国家赔偿的“违法要件”，全国人大常委会法工委的解释是，这是为了将归责原则和赔偿范围结合起来，从而确立一种多元归责的原则。[16]虽然从2010年《国家赔偿法》第3条规定的行政赔偿的范围来看，似乎支持了这一论点。但是，这一解释能否消弭所有的问题呢？笔者认为并非如此。
（一）违法归责的本质
行政赔偿责任包括物的责任和人的责任两方面：①物的责任即公有公共设施因设置或管理有欠缺所产生的赔偿责任，该责任虽然现阶段尚未纳入我国行政赔偿的范畴，[17]但各国普遍对其进行国家赔偿；[18]②人的责任即国家工作人员违法的职权行为所导致的赔偿责任。由于国家工作人员与国家之间存在着类似“劳动雇佣关系”，所以，对于到底是受雇人—国家工作人员向受害人承担赔偿责任，还是雇主—国家向受害人承担赔偿责任，过去一直有“国家无责任说”、“国家代位责任说”、“国家自己责任说”的争论。如果采前两种学说，则必然以国家工作人员的赔偿责任成立为前提，故类推适用民法中针对个人责任的过错归责原则。如果采用第三种学说，则无需考虑国家工作人员的赔偿责任是否成立，故采用无过错归责原则。从当前的各国做法来看，采“国家无责任说”几近绝迹，采“国家代位责任说”的，比如日本，实行过错归责原则；采“国家自己责任说”的，比如德国1981年《国家责任法》，实行无过错归责原则。[19]
我国究竟采何种学说？从1994年的《国家赔偿法》和2010年的《国家赔偿法》都不把公务员的过错作为国家赔偿的构成要件来看，应是采“国家自己责任说”。当然，有人可能质疑，如果我国《国家赔偿法》是采“国家自己责任说”，为何还规定向有故意或重大过失的公务员进行追偿？因为后者恰恰是“国家代位责任说”的特点。由此产生了我国国家赔偿到底是代位责任还是自己责任的争论。其实，国家代位责任说与国家自己责任说的区别并不在于是否追偿，而在于是否将公务员的过错作为赔偿要件。采“国家自己责任说”的德国1981年《国家责任法》也有追偿，[20]只不过追偿的性质与“国家代位责任说”不同。对于前者，追偿是公务员向国家承担的内部责任，因为公务员违反了职务义务。此时，追偿只是国家对公务员日后执行职务的一种提醒，所以追偿不是国家的义务，国家仅仅是保留这种权利或可能性而已；[21]对于后者，追偿是公务员向国家进行“不当得利返还”，因为国家代替公务员承担了外部责任，此时追偿是国家的义务，否则将造成国库的无辜损失。
既然采“国家自己责任说”，就应是无过错责任。但对于归责原则，我国通说认为，是“违法归责原则”。然而，违法并非侵权法上的归责原则。传统的民事损害赔偿责任的构成要件包括构成要件该当性（即加害行为、第一次现实损害结果、加害行为与第一次现实损害结果间的因果关系）、违法性、有责性（故意、过失）。[22]前两者一般被称为损害赔偿的客观构成要件，有责性被称为损害赔偿的主观构成要件。所以，归责原则属于有责性的范畴，与违法性并不属于同一范畴。对此，我国台湾地区学者王千维有精辟的分析：过失的认定系以行为人对构成要件实现的可预见性以及可避免性（或可预防性）为其必要条件，因此相异于单纯违反行为义务而成立违法性的情形，在过失的范畴内，除同一内容义务的违反外，附带地尚须加上另一条件，即与行为人处在相同具体情况下的善良管理人对该同一内容的义务是否系客观可认识，并且客观上得被期待执行此等内容之义务，换句话说，行为人在单纯违反行为义务而成立违法性之后，在侵权行为责任领域内，若该等行为义务的内容亦为与行为人处在相同具体情况下的善良管理人客观可认识，并且客观上得被期待执行此等内容的义务，则此时行为人方具主观可归责性的过失。[23]因此，民法上的归责原则就是过错责任和无过错责任两种，[24]所谓的“违法归责”也不可能打破上述理论逻辑，所以行政法学者提出了两种替代方案：一种方案是将“违法＝（公务员）过错”，[25]其理论根据在于过错的客观化，但是，过错客观化的结果是用过错来吸收违法，[26]即“违反善良的注意义务＝有过错＝违法”，而不是用违法来吸收过错，即“违法＝有过错”。比如公务员在告知上级领导其命令为一般违法后，上级领导仍坚持要求其执行该命令，此时公务员执行的结果必然是违法，但能说他有过错吗？另一种方案是将“违法＝（国家）过错”，[27]这种观点类似于法国的公务过错学说。与“个人的过错”不同，这种公务过错是行政主体的过错，它来源于行政主体中的行政人员，但是不能归责于该个人。可以说，法国的公务过错通过一种拟制的做法，解决了国家自己责任的问题。但是，该做法存在着两个缺陷：①违背了过错的本来含义，过错本身是指人的一种主观的心理状态，组织体不具备这种特征；②公务过错与公务员本人的过错如何区分，这在法国已成为一个难题。[28]同时，即使在法国，公务过错与违法行为也并不等同。一方面，有时行政机关只对重公务过错负责，违法行为不一定都构成重公务过错，例如困难的公务活动以及特殊情况下的公务活动，这时的违法行为只是一般的公务过错，不产生行政主体的赔偿责任。另一方面，公务过错的范围超过违法行为。行政机关由于笨拙、疏忽、怠惰以及对当事人提供不正确的信息所造成的损害是一种公务过错，可以引起赔偿责任，但不一定都是违法行为。[29]
笔者认为，讨论行政赔偿的归责原则，必须放在国家赔偿责任与民法中的一般侵权责任的异同下理解。首先，根据一般侵权责任原理，归责原则是讲主观的有责性问题，不能与客观的违法性相混同，否则将造成法学知识的混乱。其次，国家赔偿责任不同于一般侵权责任之处在于，对于国家，无法讲主观过错，因为国家是个组织体，不具有心理动机。所以，过错只能对国家工作人员讲，而是否讲国家工作人员的过错，又必须放到国家代位责任和国家自己责任的学说背景下，如果是国家代位责任，就必须以公务员个人责任的成立为前提，那就要适用民法中的一般侵权责任的构成要件，即过错责任；反之，如果是国家自己责任，既然对于国家不可能谈过错，就必然是无过错责任。而这也与20世纪以来国家在经济与社会生活中所扮演的角色相匹配，由于国家的职能扩大、政府的任务与活动日益增加，对经济与社会生活经常作主动和积极地调整，在此日益增多的公务活动与作用中，人民的权益难免因公务员偶有违法执行其职务而遭受损害，这种损害无疑是国家从事其增进公益活动的关系所带来的一种危险，故国家应对其自身行为所带来的危险，自负其责，而与公务员个人是否对该违法行为具有故意或过失以及应否负责无关。[30]
对于无过错责任的批评在于：①《国家赔偿法》既然规定了“侵犯”，就不可能无过错；②无过错混淆了国家赔偿与国家补偿的区别；③无过错会给国家机关工作人员增加思想负担，而且由于过分扩大了赔偿范围，会使国家无力承担户1]这三项批评中，只有第③项真实成立。对于①，诚如前述，侵权与否是个客观认定，而与主观动机不具有必然关系，存在“无过错侵权”的情形。对于②，由于对违法性的重新认识（从行为违法说到结果违法说的演变）以及过失的客观化和过失、违法的一元化，国家赔偿与国家补偿之间的界限的确在消弭。[32]对于③，无过错责任的确有使国家财政面临耗竭的风险。所以，即使承认无过错责任的德国1981年《国家责任法》也在其第2条第1款第2句用“公务员如善尽必要的注意而仍不免违反义务者，不负金钱赔偿之责任”的方式来限缩无过错责任的适用范围。[33]笔者认为，2010年《国家赔偿法》第2条不讲“违法”而第3条的行政赔偿部分又重新强调“违法”，并且将违法限定在“有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形”，也是为了发挥限缩国家赔偿范围的法政策作用。[34]但是，限缩国家赔偿范围是一回事，归责原则是另一回事。正如德国《国家责任法》不能因为其第2条第1款第2句的限缩条款就变成过错责任一样，我们的《国家赔偿法》也不能因为“违法”两个字就变成了“违法归责”，否则无异于本末倒置。
因此，笔者认为，从国家自己责任说的立场出发，我国的行政赔偿必然是无过错责任，强调“违法”只不过是为了限缩无过错责任对国家财政能力的冲击。
（二）结果归责与违法归责是否不同？
全国人大常委会法工委的解释认为，结果归责与违法归责属于不同的归责原则。是否如此呢？这就牵涉对违法的理解问题。关于违法的判断标准，历来有行为违法说和结果违法说两种。行为违法说认为，只要公权力行为本身合法，即使发生非为法规所容许的结果，除法律另有规定者外，非为违法。如依此说，警察追捕逃犯，该逃犯经制止不听，警察不得已乃举枪射击该逃犯，结果流弹伤及无辜路人时，因该行为并不违反法规范，仍属合法。反之，结果违法说认为公权力行为是否违法应从该行为所产生的结果是否为法规所容许作为判断标准，故此说认为只要公权力行为所产生的结果系法规所不容许者，不问该行为本身是否有法规依据，均属违法。[35]那么，到底是采行为违法说还是结果违法说，这取决于国家赔偿中对违法性的认定与行政诉讼中对违法性的认定是否一致。这在日本学界又被称为二元的违法性说（相对的违法性说）和一元的违法性说。前者认为国家赔偿诉讼与行政诉讼的诉讼目的不同，国家赔偿诉讼以填补经济上的损失为目的，行政诉讼以否定行政行为的效力为目的，其违法性概念因而有异。后者认为在以行政行为的违法性作为理由的国家赔偿请求，首先应对行政行为是否适合于行为规范一事予以审查，故相对违法性说，实不能赞同。同时，若无明显的合理理由，即应尽量予以统一理解，相对违法性说可能引起无谓的混乱，而有害于法律的安定性，至少在行政法领域，由依法行政的原理而言，应为一元的、统一的理解。二元的违法性说支持结果违法说，一元的违法性说则支持行为违法说。[36]
当然，这一问题还有更复杂的背景，这与不同国家对国家赔偿诉讼和行政诉讼的诉讼性质定位有关。在大陆法系，由于存在普通法院和行政法院的区别，因此将行政诉讼纳入公法诉讼，由行政法院管辖，而过去国家赔偿诉讼由于采国家代位责任说，即国家赔偿责任的成立必须以公务员的赔偿责任成立为前提，因此与民法上的侵权赔偿诉讼类似，故纳入民事诉讼，由普通法院管辖。但是，由于国家赔偿诉讼和行政诉讼均要涉及对违法性的审查，为了避免普通法院和行政法院对同一行为违法性认定的冲突，德国又发展出了第一次权利保护优先的原则。该原则认为，人民权利遭受公权力侵犯之后，其权利救济呈现阶层关系。人民若是请求排除权利侵害者，称为第一次权利保护；若是请求填补损害或者补偿无法除去的损害者，则是第二次权利保护。并且公民在没有请求第一次权利保护的情况下不得请求第二次权利保护，这被称为第一次权利保护优先，其内在的含义就是：谁要是自己不重视权利的保护，其损害赔偿就不被重视。[37]第一次权利保护优先除了有权利保护有效性的考虑外，更主要还是为了防止不同法院的裁判权冲突。依据该原则，当事人必须先提起行政诉讼然后才能提起国家赔偿诉讼，由此普通法院对违法的认定必须受到行政法院认定的拘束。因此，既然国家赔偿诉讼受行政诉讼对违法性认定的拘束，自然倾向于一元违法性说。但在我国，行政赔偿诉讼和行政诉讼都由法院的行政审判庭管辖，并无裁判权冲突的顾虑，是否必须采纳一元违法性说就值得思考。
即使采纳第一次权利保护优先原则的德国，也并不因此而彻底解决了国家赔偿的违法性与行政诉讼的违法性一致问题。比如，如果当事人对未提起行政诉讼不具有可归责性，审理国家赔偿诉讼的普通法院是否可以对一个已经具有存续力的行政处分进行违法性的审查？此时如果严格适用第一次权利保护优先，反而对当事人的权利保护不利。因此德国的实务和学说多认为第一次权利保护优先的适用必须斟酌第一次权利保护的可期待性，假如侵害措施的合法性甚难判断、费用风险相当高，或者诉讼流程预计可能相当冗长时，均被认为欠缺可期待性。由此，德国联邦最高法院发展出了如下的判断公式：只有当行政处分是透过一个类似法院救济程序标准的特殊程序所颁布时，或者当行政法院已经对国家赔偿诉讼中的本欲争执的行政处分作有确定力的判决时，普通法院对该行政处分无审查权限；反之，审理国家赔偿诉讼的普通法院原则上可以不用顾虑行政处分的存续力，义无反顾地审查行政处分的合法性—这被称为第一次权利保护优先的相对化。[38]由此可见，国家赔偿中的违法性与行政诉讼中的违法性是否一致，在德国仍是有疑问的。
反观我国，1994年《国家赔偿法》由于将违法作为国家赔偿的要件，所以在赔偿程序上，当事人在提起行政赔偿诉讼之前必须先确认行为的违法性，也就是说，行政赔偿诉讼只审查赔偿请求的问题，并不负责审查具体行政行为的违法性问题（除非是行政事实行为，由于只能请求作出机关确认违法，所以在作出机关拒不确认的情况下才可以由受理行政赔偿诉讼的法院一并审查）。故行政赔偿诉讼要以行政诉讼或行政复议或行政机关自己对行为违法性的认定为准。而2010年《国家赔偿法》在赔偿程序上却删掉了确认行为违法的程序，[39]当事人只需向赔偿义务机关提出赔偿请求后，就可以向法院提起行政赔偿诉讼。由此，行政赔偿诉讼将兼顾审查行为的违法性和赔偿请求两项内容。若如此，违法性将出现行政诉讼与行政赔偿诉讼并行审查的局面。
综上所述，笔者认为，由于没有裁判权冲突的顾虑，所以我国缺乏将国家赔偿中的违法性与行政诉讼中的违法性一元化的动力，同时，如果严格一元化，反而对当事人的权利保护不利。亦即，行政赔偿作为更彻底的权利救济方式（比如具体行政行为已不具可撤销性，但仍可请求损害赔偿），其违法性的认定应从其制度目的入手，不应和行政诉讼中的违法性混同，结果违法说较为符合行政赔偿的目的。所以，即使行政赔偿的违法归责成立，由于对违法性的认定采结果违法说，其与司法赔偿中的结果归责也不存在差别。
（三）结果归责的本质
我国学者往往将司法赔偿的归责原则称为结果归责，即对于法院的判决，只要经法院再审撤销原判并且不能通过执行回转的，就要承担赔偿责任。对于刑事强制措施，只要最终无罪，或者不再追究刑事责任，或者不再进行刑事追诉程序的，都应当给予被羁押人刑事赔偿。[40]当然也有将司法赔偿中的民事、行政诉讼赔偿认为是过错归责，理由就是其中使用了“错误”两个字。[41]如果该解释成立，那么，通常我们将刑事赔偿称为“错拘、错捕、错判”，能否也认为是过错归责？由此可见，“错误”一词完全可以从结果上进行判断，并不能作为民事、行政诉讼赔偿采用过错归责的论据，更何况过错归责的前提必须是在国家代位责任的背景下。那么，我们应该如何认识结果归责呢？有学者这样论述刑事赔偿为何采纳结果归责：刑事诉讼是一项具有极大风险的活动，在刑事诉讼中，无论侦查、起诉、审判、监狱管理机关及其工作人员如何谨慎小心，如何严格按照法律的规定实施诉讼行为，都很难完全避免侵犯公民、法人或其他组织权利的现象发生。[42]由此可见，结果归责是基于刑事诉讼活动具有危险的考虑，而危险责任正是无过错责任的代称。危险责任是指由于某种行为、设施隐含有造成他人损害的危险，为合理分配此项危险的负担，课予行为人、设施所有人较高责任的制度，而所谓课予较高责任，主要是放宽责任成立要件，即不以故意过失为要件、不以行为的违法性为要件。[43]从无过错责任的三项功能—成本分散、损害预防、公平观念来看，[44]首先，由国家对司法活动给公民带来的侵权危险承担赔偿责任，有利于责任的分散（国家承担责任等于让所有的纳税人承担了责任）。其次，只有国家才有可能控制这种危险，国家通过合理的程序设置，可以将错案发生的概率降到最低。再次，国家是刑事诉讼活动的直接受益者，其通过刑事诉讼活动维护了社会的安全和稳定，根据“谁受益谁承担风险”的原理，由国家承担责任符合公平观念。当然，为了避免刑事赔偿中无过错责任带来的财政压力，我国采用了“无罪赔偿原则”来减缓，[45]即如果错拘错判发生在当事人有罪的情况下，比如超期羁押或轻罪重判，国家仍然不承担赔偿责任。
综上所述，笔者认为，2010年《国家赔偿法》第2条取消“违法”的真正意义不在于确立一个多元归责体系，而在于为扫清违法归责的错误观念，更为用有限度的无过错责任统摄行政赔偿与司法赔偿奠定了基础。
