本案被告人构成强奸罪中的“轮奸”吗？

法务之家 · 公众号 · 法律 · 2024-08-27 11:35

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来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：云南省华坪县人民检察院胡明灿

观点摘要：轮奸是指二人以上，对同一女性实施强奸的行为，属于强奸罪中法定刑升格情形。在轮奸案件中，存在一些被告人强奸既遂，一些未遂，给司法机关在适用法律时带来了困惑。在二人轮奸案中，由于二被告人主观上有轮奸的共同故意，又实施了轮奸的共同犯罪行为，二人均应成立具有强奸罪中的轮奸情形，但由于只有一人既遂，未完成轮奸既遂的基本构成，故不适用共同犯罪中的“一人既遂，全体既遂”，此种情形，应对二被告人适用《刑法》第236条第3款第（4）项和《刑法》第23条的规定，即二被告人均以轮奸未遂论处。当三人以上实施轮奸犯罪时，只要有二人（含二人）以上构成强奸既遂，由于被告人已经完成了强奸罪中轮奸既遂的基本构成，此时，案件就应该适用共同犯罪中的“部分行为，全部责任”原理，对全案被告人均以“既遂”论处。换言之，轮奸案中，只有二人以上强奸既遂，方才可以对所有的“共犯”按既遂论处。这样，在司法实践中所遇到的，关于轮奸既遂还是未遂，以及是普通强奸还是轮奸，这些问题也就迎刃而解了。

案例：甲、乙二被告人经预谋，意图对被害人丙实施轮奸，二人将丙骗至某宾馆实施强奸，甲完成对丙的奸淫后，乙紧接着实施强奸行为，但在乙实施强奸行为时，遭到丙的强烈反抗，强奸未遂。

本案被告人甲、乙二人构成强奸罪没有争议，但对二被告人是否属于强奸罪中的轮奸，以及对被告人乙应认定为“既遂”还是“未遂”有着较大的争议。

第一种意见是：被告人甲、乙二人均应认定为强奸罪中的轮奸法定刑升格情形，适用《刑法》第236条第3款第（4）项之规定，且二人均为既遂。

理由是：二人具有轮奸的共同故意，且共同实施了轮奸行为，构成强奸罪中的轮奸，根据共同犯罪中，“部分行为，全部责任”（或称“一人既遂，全部既遂”）原理，对于被告人乙也应按“既遂”认定。

第二种意见是：甲乙二被告人，均不适用强奸罪中的轮奸情形，也就是说二人不构成强奸罪中的轮奸，对二被告人适用《刑法》第236条第1款（即以普通强奸罪情形论处），同时根据共同犯罪“部分行为，全部责任”，由于被告人甲已经构成“既遂”，故对被告人乙也应以强奸既遂论处，也就是说对二被告人均以既遂论处。

理由是，二被告人虽有轮奸的故意，但只有一人是既遂，也就是说只有一个被告人完成了性交行为，故二被告人不属于强奸罪中的轮奸，只能认定为强奸罪中的一般情形，故只能适用《刑法》第236条第1款，且甲、乙均构成“既遂”。

第三种意见是：对被告人甲、乙均应认定为“轮奸未遂”，即对二被告人适用《刑法》第236条第3款第（4）项的规定，同时对二被告人均以“未遂”论处，适用《刑法》第23条（当然量刑时要考虑，甲强奸既遂、乙强奸未遂的情节）。

理由是：二被告人具有有轮奸的共同故意，亦实施共同的轮奸行为，二人均成立强奸罪中的轮奸情形，但是由于意志以外的原因，被告人乙强奸“未遂”，只有被告人甲一人强奸“既遂”，本案二被告人的犯罪行为，尚未完成强奸罪中的轮奸既遂情形的基本构成，故二被告人的行为属于轮奸“未遂”，对强奸既遂的甲和强奸未遂的乙，均以轮奸未遂论处。

笔者同意第三种意见。

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