【编者按】今天恢复刊登波斯纳法官与纽约南区法院资深法官杰德·雷科夫的对话，主持人为前检察官、畅销书作家乔·科恩，对话主题为：法官到底是否应当有年龄限制。本篇邀请北京大学法学院2017级法律硕士刘子琦同学翻译。
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译 者 | 刘子琦（北大法学院2017级法律硕士）
科 恩：我们来谈谈年龄。罗纳德·里根和德怀特·艾森豪威尔曾是仅有的两位70多岁的美国总统，如今71岁的特朗普总统加入了这个行列。但谈到联邦法官的时，特朗普会倾向于提名年轻法官，这样他对最高法院的影响力将远远超出他的总统任期，换言之，他提名了49岁的尼尔·戈萨奇出任最高法院大法官。目前，戈萨奇（在最高法院）的三位同事已经达到甚至超过78岁，他们是露丝·巴德尔·金斯伯格、安东尼·肯尼迪和斯蒂芬·布雷耶。
根据宪法，联邦法官终身任职，只有因“重罪或严重品行不端”而被弹劾，才可能离职。但事情理应如此吗？虽然我们知道，有些联邦法官在80岁甚至岁90高龄时，仍有令人赞叹的表现，但他们难道不该在达到一定年龄时强制退休吗？
举个例子，纽约州最高法院法官的强制退休年龄是70岁，2013年一项延长法官任期至80岁的法案在普选中被否决了。
你们二位都已经七十多岁了，极其多产，也很有能力。但我们也会担心法官在审判时没有过去反应快捷，这种担忧不是很正常吗？同样，是否也会有人担心，到了一定的年纪，法官会变得过于固守己见，甚至冥顽不化？
波斯纳法官：我认为所有法官都应当在达到一定年龄时强制退休，可能是80岁吧。
雷科夫法官：终身任职确保了联邦法官的独立性，使他们能够自由表达意见，不畏惧、不偏私地进行审判，对政府其他分支进行必要监督。对这项制度的任何变动，都可能会沦为政治议题，每个执政党派都会努力降低退休年龄，从而将在野党提名的法官，换成执政党提名的法官。
科恩刚才提到的纽约州法案的失败，就是一个很好的例子：虽然将退休年龄推迟到80岁获得了政府支持，但这项法案还是被州长安德鲁·科莫否决了，他想把共和党提名的法官换成他自己选择的法官（他后来也这么做了）。结果就是纽约州最高法院几个最有经验、最博学和受人尊敬的法官不得不在事业如日中天时退休，其中包括罗伯特·S·史密斯，一位由共和党提名、因表现杰出和公正无私博得两党共同尊敬的法官。
80多岁仍表现优秀的联邦法官中，包括许多最伟大的最高法院大法官，例如路易斯·布兰迪斯（82岁），威廉·布伦南（84岁），雨果·布莱克（85岁），奥利弗·温德尔·霍姆斯（90岁）。有史以来最伟大的最高法院大法官约翰·马歇尔，仅凭一人之力奠定宪政基础，这些原则至今仍界定着联邦司法和政府其他分支间的关系。他直到79岁还坚持工作，约等于今天的95岁甚至更多。
与科恩的猜想相反，年长法官并没有“过于固守己见”，观点随着年龄和任期增长而改变的最高法院大法官有很多，仅在过去几十年里，就包括一些很有影响力的大法官，例如哈利·布莱克门、约翰·保罗·史蒂文斯和戴维·苏特。
而对于那些（相对较少）随着年龄增长，精力明显衰退的联邦法官，法院的首席法官通常会登门拜访，并礼貌地建议他们退休——他们一般总会采纳这个建议。
波斯纳法官：请允许我提点不同意见。简单来说，布莱克门、史蒂文斯和苏特并不是伟人。布伦南也不是，虽然他确实能干，又有影响力，我们同样可以这么评价史蒂文斯——在他写下“克林顿诉琼斯案”那份好笑的判决之前。有人认为当今最高法院里有伟人或女伟人吗？
让我说说布伦南，1962年他在最高法院任职时，我做过他的助理。他曾是一个很有能力的劳工律师，后来在新泽西最高法院任职，当时这个法院非常出色，首席法官是亚瑟·范德比尔特。但当他于20世纪50年代末期被提名进入最高法院后，就安排保罗·弗洛伊德教授推荐法官助理（布伦南不负责面试他们），并决定把大部分工作交给助理（也就是我们）来做。
我不认为他和同期的法兰克福特】特、布莱克大法官处于同一水平。但从另一方面来说，我会说他比所有当前的大法官都要优秀。
有大把人才能胜任最高法院法官的工作，没有必要非得让八十多岁的老人来做。雷科夫法官强调的危险，事实上是强制退休年龄标准的频繁更改。但国会可以把退休年龄定为80岁，并用法令规定只有投票达到绝对多数才能改变。
科 恩：显然，关于哪些法官有影响力，你们都有旗帜鲜明的观点。不过我们可能都会同意的一点是，要经过比较长的任期，才会成为一个有影响力的法官。
但如果回到我最开始的问题，除去一小部分出类拔萃的年长法官（尤其是我知道并重视的那些纽约州法官），是否存在这样一个时间点，年龄带来的风险已经对法官形成了威胁，因此为了公共利益，最好让他们离开？
波斯纳法官：首先，我并不认为宪法第三条规定的联邦法官如果“恪尽职守”就应继续任职就一定等于终身任职。这句话同样可以解读成：他们可以因为表现不好在任何年龄被辞退。如果这样解读的话，宪法（本身是可塑的）就没有规定联邦法官终身任职制。
同样，虽然许多法官在老年阶段表现尚可，我并不觉得有谁的水平会随着年龄增长提高，这就意味着可以由同样好或更好的法官来替代。（他们可能看起来水平提高了，但只是因为随着时间流逝，案子越来越难，所以法官意见变得更加丰富和有趣。）
美国有130万法律人，这是一个庞大的人才资源库。联邦法院乃至联邦最高法院的提名，也不需要局限在法律人当中，优秀的商人、政治家或教师也可能成为杰出的法官，至于法律的技术性细节，只需依靠法官助理。不管怎么说，法官助理现在就已经得到了法官太多关注，因为大部分技术性细节都是预料之中的胡扯。
雷科夫法官：天哪，波斯纳法官这番炮轰可真让我惊讶。
首先，我觉得宪法第三条一直都被解读为联邦法官的终身任职制。就像我在访谈开头提到的，这是一项很好的规定，因为它保障了司法独立，而这是世界上许多国家的司法系统所缺少的。
第二，对于最高法院法官水平没有随着年龄增长提高这一点，我谨表反对；相反，他们很多人都比刚上任时有着更广阔的视野，这使得他们能够透过波斯纳法官所抱怨的技术性细节看到“森林”而不是“树木”。
霍姆斯大法官也曾有论断：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”我知道和21年前刚开始做法官时相比，现在的我是更好的法官，因为我从经验当中学到了东西。我认为大部分法官都是如此，即使对睿智的波斯纳法官来说也一样。
第三，对于非法律人人是否能胜任最高法院大法官一职，我深表怀疑，就像我怀疑一个优秀工程师能否成为好的外科医生一样。从进入法学院第一天起，法律人们学习的不仅是法律方法和正确适用、解释法律，还学到一些非常重要的东西，而这在别处是很少教授的：在大多数讼争中，双方都有一定道理，所以细致的区分是很重要的；没有理性支撑的决策是不合法的；从长远来看，程序的公平和实体结果一样重要；做一个好法官不是比拼人气；为了维护法治，需要永远保持警惕之心。世界上每个国家当中，都是法律人站在对抗暴政和宣扬自由的最前线，这是不足为奇的。就像七月四日作为“独立日”提醒我们的那样，我们的国家也不是例外。如果把法治事业托付给一个外行，我会忧心忡忡。
波斯纳法官：当雷科夫法官说“终身任职确保了联邦法官的独立性，使他们能够自由表达意见，不畏惧、不偏私地进行审判，对政府的其他分支进行必要的监督”时，我觉得他对司法系统的描述并不精确。法官事实上并不是完全独立的，没有完全自由地表达意见，也不是毫无畏惧或者偏私。他们（我们）中的许多人担心判决被推翻或否决，担心遭到批评，顾虑同事、立法者和其他政客的看法，关心自己的薪水、退休生活、媒体评价，甚至法学教授职位。换句话说，他们（我们）也是人！
至于随着年龄增长而进步，我不认为布莱克门、史蒂文斯或苏特做到了这一点，虽然我确实认为随着经验的积累法官会有所提高——这是一种必备的资质。我觉得很多聪明的商人、技术专家、立法者或其他政府官员可以成为好的法官；如果从我说的这些非法律人群体中选出人才，换掉现在表现不佳的大法官们，最高法院将会大大进步。
我非常反对这种观点：“在大多数讼争当中，双方都有一定的道理，所以细致的区分是很重要的；没有理性支撑的决策是不合法的；从长远来看，程序的公平和实体结果一样重要；做一个好法官不是比拼人气；为了维护法治，需要永远保持警惕之心。世界上的每个国家当中，都是法律人站在对抗暴政和宣扬自由的最前线，这是不足为奇的。”
我觉得这些观点基本上都是错的。“大多数讼争中，双方都有一定的道理”并不正确；一个决策必须有理性支撑从而避免不合法也是错的，不管这里的“理性”到底是什么意思。我个人更倾向于“常识”而不是“理性”。我认为人气在法律中没什么用。对于“世界上的每个国家当中，都是法律人站在对抗暴政和宣扬自由的最前线”这个观点，我希望能看到一些证据，说实话，我觉得这很荒谬。
雷科夫法官：波斯纳法官可能是个强硬的“现实主义者”，也可能是愤世嫉俗，但让我惊讶的是他反对这样一个基本观念：不能运用理性的法官不是守法的法官。我们希望法官可以放下成见、心血来潮和偏好（经常打着“常识”的旗号出现），最大程度地运用理性和先例来解决问题。如果不是这样，为什么要把权力交给他们，由他们负责解决那些重要的争端呢？
包括我在内，每个法官都知道，有时，坚持这条原则而得出的结论和我们是“一张白纸”时的结论是不一样的。我们宣过誓，负有运用法律和理性做出决策的义务，而不是做出我们自己喜欢的决定。至于法律人在争取自由的历史进程中扮演的角色，如果波斯纳法官（像我一样）与来自中东、东欧和其他地区的勇敢法律人交谈过，他就会明白法律教育和献身法律的精神是如何引领法律人走到了争取自由的最前线。这些法律人冒着身陷牢狱的风险，直到到今天仍在极权国家中为自由而斗争。
说到历史，即使不谈大多数开国元勋都是律师，我仅举一个例子：伟大的圣雄甘地。我的硕士论文就是关于他的。甘地领导的大规模运动的基础和灵感有两个来源：第一，19世纪后期印度民族主义律师首先发起的自治斗争；二、甘地本人在南非作为民权律师所做的工作，后来他于1915年回到印度，发起了争取自由的抗争。甘地所受的法律教育比任何东西都更让他认识到：非暴力不合作如果想追求道德上的可行和政治上的成功，就必须采取平和的方式，并接受其法律后果。我很抱歉，波斯纳法官，但在我看来，对法律的热爱和对自由的热爱是紧密相连、密不可分的。
科 恩：补充说明一下：在为小刘易斯·鲍威尔法官写的悼词中，首席法官威廉·伦奎斯特提到，在面临退休时，鲍威尔法官“曾多次表示，他想确认自己没有成为有权有势的人老去时常出现的那种疾病的牺牲品——无法意识到年龄对自己能力的影响。……随着年龄增长，鲍威尔法官向他人寻求意见，例如医生、家人和前助理等，以便确认自己没有‘呆得太久而不再受欢迎’。”
79岁的时候，鲍威尔突然退休，表达了对于自己的年龄和逐渐下降的健康状况的担忧。如果我们每个人，无论从事什么职业，都能有鲍威尔的敬业精神，对于年龄限制的讨论也就没有必要了。
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