来自“红罐贴”的二次暴击——商业标识的使用

混淆可能性是商业标识侵权判断的必要条件，不存在混淆可能性，则不构成侵权。正如法谚所言“法律的生命在于经验”，而商业标识类权益的生命则在于“使用”。没有“使用”就没有混淆可能性判断的根基。

混淆可能性判断的主体是作为市场参与者的相关公众，相关公众对混淆可能性这一主观价值的判断，离不开其社会经验，这些经验，则是由市场经营者对相关标识的使用历史与现状构成的，也就是说，相关公众对商业标识近似程度以及混淆可能性的判断，本身即是对市场经营者使用行为历史与现状的一种客观反映。

因此，在当前司法实践中，历史与现状因素历来对混淆判断有着重要影响。

《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》在第19条中指出：相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。

最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10条亦规定：对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争。

各级法院在以往的大量案件中，亦认可并有效利用“历史与现状”因素，成功解决了相关纠纷，取得良好社会效果。如，“白家”与“白象”方便粉丝系列纠纷中，在法院组织下，双方达成协议，白象公司不得在方便粉丝领域使用“白家”商标，而白家公司添加区别标识，使用“白家陈记”商标。

又如，在杭州张小泉与上海张小泉“张小泉”企业名称与商标权冲突系列纠纷中，上海高院在要求双方各自规范使用的前提下，认定不构成侵权。

此外，在鳄鱼国际公司与拉科斯特公司“鳄鱼”商标侵权纠纷，“秋林”商标异议复审行政纠纷，罗须公司与西南药业“散利痛”与“散列通”商标争议行政纠纷等案件中，“历史与现状”因素被一再适用，并取得了良好的社会效果。

“红罐”之争中，加多宝公司与王老吉商标持有者之间存在的特定历史关系。尽管“红罐”本身由加多宝公司独立设计并投放市场，但“红罐”本身在相关公众中指向确为加多公司生产的“王老吉”产品，“红罐”与“王老吉”之间存在千丝万缕的联系。

即便在王老吉商标许可合同被认定无效之初，存在混淆可能性，经过两家公司多年的诉讼，加多宝公司换标，和相关媒体对“红罐”系列案件的长期广泛跟踪报道，及两家公司大量推广使用，相关公众可以客观上形成区分，不存在混淆可能性。

当然，“历史与现状”因素在混淆判断中的适用，并非不受限制。正如最高院在前述两份司法政策文件中指出：“当事人不具有恶意的”；“相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时”。

首先，混淆判断中历史与现状因素的适用与主观恶意存在相互制衡关系。诚实信用原则是民法的基本原则，是现代商业社会运行的根基，在商业标识领域更是如此。无论是在授权、确权程序，还是在侵权纠纷认定中，行为人的主观恶意，对商业标识近似判断、商品或服务的类似判断，混淆可能性判断等均存在重大影响。

对于恶意的具体判断要素，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》在第二十五条中规定：……应综合考虑引证商标的知名度、诉争商标申请人申请诉争商标的理由以及使用诉争商标的具体情形来判断其主观意图。引证商标知名度高、诉争商标申请人没有正当理由的，人民法院可以推定其注册构成商标法第四十五条第一款所指的“恶意注册”。也就是说，商业标识处于同一地域、行业及知名度、显著性等因素，是判断恶意的重要条件。

比如，在“爱童游乐公司”诉“京奇乐儿童乐公司”不正当竞争案中，由于原告与被告处于同一行业，且原告在行业内具有较高知名度，法院认为，京奇乐儿童乐公司未经许可，将原告注册商标中的主要识别部分“奇乐儿”作为其企业字号“京奇乐儿童乐”的重要组成部分，主观上具有恶意竞争的故意，客观上容易误导公众，使公众误认为其与“奇乐儿”商标权利人之间存在关联关系。该行为违反诚实信用原则，构成不正当竞争。

当然，在恶意判断过程中，必须坚持商业标识保护的地域性原则，避免道德劣势心理，防止对未进入中国市场的国外知名商标，给予超过国内未注册驰名商标甚至注册驰名商标的保护力度，不恰当地损害国内经营者的竞争利益。同时，对于已经形成充分竞争的市场格局，也要减轻恶意的判断标准，这其中存在微妙的平衡。

在王老吉与加多宝“红罐”之争中，尽管加多宝公司因不当行为导致商标许可合同被宣告无效，但该行为与“红罐”之争无关，双方之间无恶意的情况，不存在“历史与现状”因素的排除情况。

其次，历史与现状因素的适用应排除反向混淆可能性。先占是民法的基本原则，在商标法领域，可归纳为“保护在先权利原则”或“先申请原则”。先申请原则的立法目的在于，给予诚信善意在先申请者预留明确的商业发展空间，从而稳定社会经济秩序，避免弱肉强食的丛林法则。

历史与现状因素容易被异化之处在于，过分强调商标使用的现状因素，容易导致实力雄厚的大企业可以毫不顾忌地抢占商标资源，只要其在后使用行为产生足够的知名度，即可按照“历史与现状”因素，强占他人在先商标。这一结论无疑是荒谬的。

正如在蓝野公司与百事公司"蓝色风暴"商标侵权纠纷中,“蓝色风暴”为蓝野公司在先注册的商标，百事公司在其商业宣传活动中大量使用了“蓝色风暴”。基于百事公司强大的实力及全球知名度，该公司对“蓝色风暴”标识的使用，客观上割裂了蓝野公司与“蓝色风暴”商标之间的对应识别关系，阻碍了蓝野公司的发展空间。该案最终认定百事公司构成商标侵权。

因此，“历史与现状”因素在混淆判断中的应用，必须以尊重他人在先权利为前提，市场经营者对相关商业活动有善意、审慎的审核义务，且对他人在先权益有谦卑的避让义务。

再次，在特定条件下，应允许商标共存协议，并对混淆可能性进行适度容忍。商业标识法律保护的基础在于来源识别性，但是黑白分明只能是一种理想状态。且按照法律系统追求效率性的今天，黑白分明做不到，亦没有必要。

此外，混淆可能性判断存在较大主观性，司法人员或者其他人对混淆可能性的判断不一定能够比相关市场主体更敏锐和恰当，因此，当相关商业主体达成共存协议，且没有其他证据证明必然存在混淆的情况下，应该允许相关商业标识共存。即便存在混淆可能性，亦应予以适度容忍，因为相关主体既然已经达成协议，并对相关商业活动进行相应安排，其各自的商业活动必然会趋于规范。

鼓励创新，维护市场竞争是知识产权的最终目的，而利益平衡是实现该目的的最佳手段。混淆判断中的“历史与现状”因素，是商业标识类知识产权利益平衡机制中最难把握的砝码，还需要更多的实践案件有效校准。