从理论上讲,法律思维应该塑造认知型决策者。所以很多人认为,律师、法官、检察官这些受过法律专业训练的职业法律人,应该是认知型决策者,他们应该更善于倾听理由,不轻易下结论。以前我也是这样认为的。
但是,通过十几年的司法经验积累,我越来越觉得事情并不像我想象的那样。我身边绝大多数的专业法律人(包括我自己),都不会首先分析案件中的各种法律问题,而是先给作案人在自己心里打一个“分数”,然后再去讨论他应该承担的责任。
我曾经的一位业务经验和理论知识都很丰富的领导,在听人汇报案件的时候,总会先说这样一句话:“你说吧,我先听听这个嫌疑人可恶不可恶。”或许,属于哪一种决策者更多的取决于先天,很难通过后天习得而改变。
曾经有一位很有名的刑法学者这样说过:绝大多数的人(包括刑法学者)在分析一个案件的性质时,并不是首先想到刑法理论和犯罪构成要件,然后根据二要素或者三阶段或者四要件一步步去推理行为人的罪名,而是在听完案件事实后首先反应出一个罪名,然后运用自己认可的理论以及自己知道的法律知识去检验这个第一反应的正确性。
我很赞同这位学者的说法,不过他没有把接下来的话说完,我来补充一下:
当运用理论和法条检验时,如果得出的结论与自己的第一反应相符,那就会欣然接受;如果不符,那该怎么办呢?我觉得,那就看你是谁了——如果你是立法者,你会考虑下一次是否要提案修改某个具体条文;如果你是司法者,你会期待两高出一份解释,让你的第一反应符合理论与法律的规定;如果你是法学学者,你很可能发明出一套新的理论,让自己的第一反应在日后的相同情形下具有正确的,间接正犯、不作为这些理论不都是这样产生出来的吗;如果你只是一个普通群众,你绝对会说:“这都(不)构成犯罪!这个国家怎么了?”总之,你不太可能承认自己错了,对吧!
这说明,我们可能都是情感型决策者,不论我们是否受过法律专业训练。