王珏：情谊行为中的情谊行为中的施惠人责任及其限制 | 《民商法论丛》

作者简介： 王珏，北京大学法学院博士生。

文章来源： 本文原载于《民商法论丛》第77卷，为方便阅读注释从略，建议阅读原文。

摘  要： 情谊行为可分为附保护义务的情谊行为及纯粹情谊行为，仅前者产生保护义务，该义务基于当事人间特别结合关系而生，其产生基础有类似交易接触说和特别信赖说，后者更合理，可通过对我国《民法典》第509条诚实信用原则进行扩张解释得出。施惠人可能承担债务不履行责任及侵权责任，其责任应当加以限制，方式包括约定限制与法定限制，我国应采法定责任限制说。附保护义务的情谊行为中，施惠人债务不履行责任可类推适用同种类情谊合同的责任限制规则；依据请求权相互影响说，侵权责任亦同。好意同乘型情谊行为应依据我国《民法典》第1217条的特别规定限制施惠人责任。

关键词： 情谊行为；保护义务；责任限制

正文

无偿为他人提供帮助的情谊行为可能导致他人受损，目前学界对于情谊行为的责任性质及其限制等问题关注较少，法院对施惠人的责任也未形成统一判决。判决争议集中于责任减轻，法院观点主要包括四种： 第一种观点 未谈及过错程度，仅概括主张在情谊行为中对施惠人总体责任进行适当减轻； 第二种观点 认为施惠人应当对一般过失承担责任，但可以酌情减轻； 第三种观点 是施惠人仅应对重过失承担责任，且这一责任不可减轻；第四种观点认为施惠人仅对重过失承担责任，且责任本身仍可减轻。 此外， 实践中仍有个别法院不认可限制施惠人责任。情谊行为尚有许多疑难问题，其“神秘面纱”未完全揭开。具体而言，施惠人责任性质、是否应当对其进行限制以及如何限制等论题在学界以及实务界均未获得足够关注，这些问题罹待解决。

一、情谊行为施惠人

责任的法律属性

情谊行为与无偿为他人施加恩惠的无偿合同相比，根本差异在于法律拘束意思的有无，法律拘束意思缺位导致当事人间不成立合同关系，情谊行为不产生合同上的给付义务，受惠人不能请求施惠人为情谊行为，已在学界形成通说。鉴于情谊行为的非契约性，有观点认为，情谊行为属于社会生活层面的关系，处于“法外空间”，法律的介入可能会将社会生活规则破坏殆尽。但非契约性无法全盘否定情谊行为的法律属性，事实上，情谊行为具有积极法律属性及消极法律属性，后者指的是情谊行为不排除施惠人损害赔偿责任的承担，前者则指情谊行为可以创设容许保有（Behaltendürfen）的法律基础，可以作为受有利益的法律原因并排除不当得利，施惠人不能请求受惠人补偿消极的费用节省。

情谊行为得以作为保有原因的理由何在？因应这一问题，有三种观点： 观点一认为 ， 情谊给付与不法原因或明知无债务而为的给付类似，排除不当得利请求权是特定价值衡量的结果； 观点二认为， 情谊行为处于法外空间，当事人是否履行以及履行后果均不由法律调整； 观点三认为， 情谊行为属于为履行道德上义务而为的给付，因此可以排除不当得利返还义务。这三种观点均无说服力。 首先， 明知无债务而为给付不能返还是基于禁止矛盾行为的基本法理，这种情况下给付人对于提供给付存在错误。情谊行为作为助人为乐的法律化表达，若施惠人因其好意被苛以“错误”的评价，无疑与鼓励帮助他人的法律潜在价值背道而驰。基于不法原因的给付中，排除得利人的返还义务则系基于这样一种考量：若某人给付具有不法原因，则其将自身置于法律体系外，因此不能期待法律对其提供保护。此外，在这种情况下，立法者通过排除返还请求权也避免为非法和不道德的行为设置经济激励。情谊行为中不存在类似的不法或不道德因素，也无法与基于不法原因而为给付相提并论。情谊行为中，若施惠人因其好意被苛以“过错”，无疑与鼓励帮助他人的法律潜在价值背道而驰，导致法律评价矛盾。观点一忽视了情谊行为与不法原因及明知无债务而为给付在法价值上的不同，不恰当地将二者等视齐观。 其次， 情谊行为排除不当得利不意味着法律对情谊行为不予调整，而是法律作出了消极调整。不予调整与消极调整在逻辑上不能等同，因此法律不调整情谊行为不意味着情谊行为能够作为保有给付的原因，观点二也不正确。 最后， 从立法目的出发，很难认为情谊行为系为履行道德义务而为的给付。履行道德义务而为给付系将道德义务上升为法律义务，需要结合社会观念认定，典型情形如对无扶养义务的亲人进行扶养，此时对特定亲人的扶养义务已经从道德层面被纳入法律层面。情谊行为中不存在类似于扶养特定亲人这样潜在的可以被作为法律义务的道德义务。因此，也不能依观点三的理由排除不当得利在情谊行为中的适用。

若认为情谊行为无法律属性，则其作为受有利益的法律原因不免牵强；只有认为情谊行为的“一只脚”已经踏入法律大门，才能合理化其阻却不当得利的积极法律效果。施惠人与受惠人间虽然不存在意思表示，但双方形成了一项程度较弱（minder Grad）的“合意”，内容是施惠人愿为他人行便利之事，且随后不主张返还，受惠人也愿接受施惠人的帮助。这种合意缺乏法律拘束意思，无法在当事人间成立契约关系、创设给付义务，但依据禁止矛盾行为的基本原则，仍然可以作为保有利益的法律上原因。此外，无因管理中，事务管理人有为他人管理事务的意思，当事人愿意将其行为纳入无因管理法律规则的判断标准之下。情谊行为当事人没有这一意思，据此，情谊行为也有排除无因管理的积极法律效果。

情谊行为虽然不产生典型合同效果，但其并非处于与法律隔绝的真空地带。相反，情谊行为可以作为保有原因排除不当得利。因此，在一定情形下，情谊行为具备法律关系的特质，可以进入法律领域，存在为特定法律规范调整的可能。

（一）情谊行为中的注意义务

情谊行为不排斥施惠人侵权责任已在学界形成通说，实践中法院也认可通说观点。情谊行为侵权案件中，加害行为的主要表现形式有三种，分别是情谊行为结合另一侵权行为、不作为侵权以及存在介入因素的侵权行为。第一种类型中，情谊行为与侵权行为在法律层面彼此独立，侵权责任的判断参考一般侵权法规则即可，并非本文所讨论的范畴，值得注意的是第二种和第三种情形。

情谊行为不作为侵权的前提是存在作为义务，学界虽有观点否定情谊行为产生作为义务之可能，但大多数学者均对此持肯定意见，并进一步认可因违反注意义务而引起的侵权责任。对于注意义务的来源，有观点认为情谊行为本身系先行行为，施惠人与受惠人之间互负注意义务，典型情形是餐桌上的劝酒。该观点欠妥。德国法上，先行行为这一概念来源于刑法，指的是引发或抬高损害可能性的行为，其本意在于补足不作为侵害与损害结果之间的因果关系，后为民法所借鉴，成为侵权领域中制造作为义务的原因。美国法上也有先行行为，其概念见于《美国侵权责任法第三次重述》第40条，即“可能制造一个典型、继续性的有形损害危险的行为”。情谊行为难谓有制造这种典型危险的可能。作为义务也可基于公序良俗而生，开启或维持某种交往也可以产生作为义务，但该交往不一定属于先行行为。例如，邀请他人来庭院吃饭的主人应当防止院内老树枝条断裂砸伤客人，但邀请他人吃饭并非先行行为。德国法上，这种义务属于交往安全义务（Verkehrspflicht），情谊行为中的义务是交往安全义务中的注意义务（Sorgfaltspflicht），施惠人基于过错违反注意义务属于不作为的加害行为。

第三种类型是情谊行为存在介入因素。换言之，施惠人有消极加害行为，同时也有其他因素介入，此时需区分介入因素是否阻断情谊行为与损害结果间的因果关系。例如，在共同饮酒型情谊行为中，受惠人饮酒后自行进入鱼塘洗澡，以致造成损害。受惠人自行进入鱼塘的行为属于介入因素，施惠人只需对因其行为造成的损害承担责任。

（二）情谊行为中的保护义务

1. 保护义务的产生

除注意义务和侵权责任外，情谊行为中也可能产生合同法意义上的义务。已如前述，情谊行为的当事人之间存在较弱程度的“合意”，就此合意而言，与法律行为类似。一般社会交往中，社会成员之间并不会形成最低限度的合意，而仅在权利冲突时对彼此负担容忍义务。因此，较一般社会交往而言，情谊行为当事人间的关系因低限度的“合意”而更紧密，较合同关系而言则因不产生给付义务而更松散。合同缔结之前，当事人间就已经产生了谨慎义务、说明义务等一系列义务，其核心在于任何一方都有义务使对方免受损失，这种义务被称为保护义务（Schutzpflicht）。卡纳里斯认为，保护义务可以独立于给付义务存在，不依当事人意愿产生，毋宁基于其信赖产生。换言之，当事人间若产生某种联系，并达到使双方产生信赖的强度，这种联系就成为特别结合关系（Sonderverbindungen）。特别结合关系产生的标志是“防御性隔离状态”（abwehrbereiten Isolation）的结束，当事人开放自己的权利领域，允许对方进入并施加影响，从而使双方之间的关系由“并存”（Nebeneinander）转变为“共存”（Miteinander），保护义务随之产生。

显然，情谊行为中虽然没有合同，但当事人双方的关系已进入较社会一般关系而言更紧密的阶段。就此，至少部分施惠人与受惠人间可能存在上述特别结合关系，并产生保护义务。具体而言，狭义情谊行为可细分为纯粹情谊行为（reine Gefälligkeit）（又称日常生活中的情谊行为（alltägliche Gefälligkeit），以及附保护义务的情谊行为（Gefälligkeit mit Schutzpflicht）。前者属于纯粹的社会接触，不产生保护义务，亦不产生债务不履行责任。后者介于前者和法律行为之间，虽无给付义务，但可产生保护义务。

（部分观点认为无偿合同系情谊合同，属于广义情谊行为的范畴。若采此说，情谊行为呈现上图形态。）

德国法上，纯粹情谊行为与附保护义务的情谊行为的区分有类似交易接触说与特别信赖说两种观点。类似交易接触说认为依据《德国民法典》第311条第2款第3项，类似交易上的接触会加强当事人间的信赖，形成特别结合关系从而产生保护义务。据此，情谊行为产生保护义务的关键是当事人进行“类似交易接触”，即：某人基于自愿决定，给予另一人通过与法律行为类似的方式对其法律利益施以危害的可能。典型情况是为他人提供不具有法律拘束力的咨询信息，该信息客观上对咨询人有重要经济利益，或信息提供本身在职业活动框架下进行。特别信赖说（besonderes Vertrauen）否定仅通过《德国民法典》第311条第2款第3项判断情谊行为的保护义务，认为应当基于第241条认定保护义务是否存在。原因在于，类似交易接触说的“交易”一词排除了将社会层面的接触纳入其规范范围的可能，若认为所有社会领域（爱情、友谊、家庭）的情谊行为均不能产生保护义务会过分限制保护义务产生的可能。特别信赖说着眼于卡纳里斯提出的统一法定义务关系（einheitliches gesetzliches Schutzverhältniss）理论，认为保护义务不限于合同关系，而始终源于统一的诚实信用原则，其来源也不因时间段不同（如先合同阶段、合同阶段）而有所区别。情谊行为的保护义务溯源于受惠人对施惠人的信赖：施惠人将保护受惠人不受损害，这种特别信赖可归责于施惠人，显著提高了一方当事人对另一方当事人的权益施加影响的可能。鉴于此，判断情谊行为是否产生保护义务应着重考虑合理信赖存在与否。这种合理信赖不仅产生于类似交易接触，所以情谊行为的保护义务也可以扩张至部分与交易无关，仅发生在社会交往中的情谊行为。

本质上来讲，保护义务的产生与否主要取决于特别结合关系的有无，这也是类似交易接触说与特别信赖说的理论核心。二者区别在于类似交易接触说认为只有少数类似交易接触的情谊行为能产生特别结合关系，特别信赖说则拓展了特别结合关系产生的可能。相较而言，特别信赖说更为合理，原因在于实践中只有少数施惠人与受惠人会进行类似交易接触，但仅进行一般社会接触的当事人之间也可能产生特别结合关系。类似交易接触说借“类似交易接触”的外表掩盖特别结合关系的本质，限制了情谊行为产生保护义务的可能。

2. 实证法基础：《民法典》第7条

我国《民法典》中类似《德国民法典》第241条第2款的规定付之阙如，需要通过法律解释寻求特别信赖产生保护义务的实证法依据。

这一问题可以从德国民法发展脉络中获得启示。2002年债法修改前，《德国民法典》未对保护义务作出特别规定，保护义务主要依据诚实信用原则由原第242条推导而出。具体而言，在当事人间形成特别结合时，双方当事人都享有保护利益（Schutzinteresse），也都负有顾及相对人利益的义务。我国《民法典》中涉及诚实信用原则的法律规定有两条，分别是第7条和第509条第2款，前者是诚信原则的一般条款，后者则是诚实信用原则在合同领域的具体表现，学界通说认为此条规定了合同的附随义务。第509条第2款能否适用于情谊行为？虽然该款以诚实信用原则为基础，与《德国民法典》原第242条理论核心一致，但这一解释路径的缺陷在于，第509条第2款之文义明确规定“根据合同的性质”，由是观之，该款之适用被限定于合同范围内，因此欲从中解释出情谊行为中的保护义务存在一定障碍。

除了第509条第2款外，更为妥当的做法可能是依据诚实信用原则的一般条款使施惠人承担保护义务，即《民法典》第7条。该条规定了从事民事活动时的诚信原则，民事活动的涵摄范围也可以包含引起当事人信赖的情谊行为。据此，依据诚实信用原则，施惠人与受惠人间若形成特别信赖，则可以产生保护义务。

3. 保护义务的具体判断标准

合理信赖的认定尚无可资借鉴的判断标准。分析具体案件时，特别结合关系产生与否的界限往往过于模糊，导致情谊行为保护义务的产生及债务不履行责任可能沦为纯粹的法教义学探讨，个案中判断保护义务是否产生需要参考具体因素。特别信赖及保护义务产生的根本原因在于私人法律领域对相对人的开放，这种开放增强了他人对自己私权领域的侵害可能。鉴于此，可以考虑的核心标准是当事人间的依赖程度。当事人对对方依赖程度越高，其私权领域开放越大，也越可能受到侵害。这种依赖可细分为利益上的依赖和物理上的依赖。

利益上的依赖包括当事人是否会从交往中获利或受损及受害人自行避免损害发生所要付出的代价。首先，可以考虑施惠人能否从施惠行为中获益。若可以，受惠人更可能信赖施惠人将谨慎为行为。例如，甲外出度假，请邻居乙临时帮自己浇花，并提及会赠送纪念品以表谢意。此时乙有获益可能，与仅请其按时浇花相比，甲更可能信赖乙将妥善帮其浇花，并在浇完花后关好门窗，避免入室盗窃的发生。其次，可以考虑受惠人受损可能。前述浇花案中，若甲居所治安环境较差，入室盗窃时有发生，则与其居所治安环境极安全的情况相比，甲更可能信赖乙浇完花后会帮其锁好门窗，以防止其财物遭窃。与之类似，在提供咨询的情谊行为中，若信息内容对咨询人而言有重要经济利益，则施惠人负担审慎提供信息的保护义务更为必要。最后，可以考虑受惠人自行避免损害发生所需付出的代价。浇花案中，浇花案中，若有一智能防盗系统，即便未锁好门窗也可有效防止小偷盗窃，但需花费巨额金钱，以至于通常情况下私人住宅中不会装备，此时甲和乙之间产生特别结合关系和保护义务的可能性更大。相反，若装备这一防盗系统花费很小，以至于在私人住宅中甚为常见，此时产生保护义务的可能性较小。

除利益上的依赖外，物理上的依赖对判断保护义务产生与否也有考量价值，这指的是受惠人是否仅能依靠施惠人防止损害发生，即若无施惠人，受惠人依靠他人防止损害发生的可能。若损害结果的发生与否几乎仅取决于施惠人，则物理上的依赖程度较高，受惠人私权开放较大，更可能产生保护义务。例如，案型一中，甲请乙去游泳，乙不小心溺水，此时游泳馆内仅有甲乙两人。案型二中，游泳馆内还有其他许多人游泳，且尚有救生员在岸边观察。两相比较可得，案型一中，甲与乙间形成了更为紧密的联系，更可能产生保护义务。前述浇花案中，若甲仅委托乙帮其浇花，此时甲只能依赖乙浇花后将门窗紧锁以防止小偷入内。但若甲同时请丙定时查看屋内墙壁的受潮情况，此时除乙外，甲仍可依靠某丙替其关紧门窗。两相比较可得，无丙参与时，甲与乙间形成了更为紧密的联系，更可能产生保护义务。但需要注意的是，这一判断标准在适用时仅能进行正向推论，而不能进行反向推论，即若无其他人可能避免损害发生，此时更可能产生保护义务，但不能仅凭有其他人可能避免损害就否定保护义务的产生。

需要注意的是，上述因素是抽象案件事实后提炼出的标准，实务案例较理论而言具有成倍的复杂性，情谊行为也呈现出多种不同样态，其中更多因素会对保护义务是否存在产生影响。因此，实务中保护义务的判断必定存在模糊地带，这可能是仅通过法教义学难以解决的问题。个案中，应当结合案例事实，综合考虑各种不同因素，斟酌得出是否存在保护义务的结论。

若认可情谊行为可产生保护义务，则施惠人为情谊行为时违反保护义务，有可能承担债务不履行责任。债务不履行责任的承担以受惠人受有损害、施惠人违反保护义务、义务违反与损害之间有因果关系以及施惠人过错为要件。

（三）债务不履行责任与侵权责任的区分必要

多数情况下，施惠人承担的债务不履行责任以及侵权责任可能发生请求权竞合，但两者仍有区分必要。

第一个区别在于保护范围。 情谊行为中侵权层面的注意义务系交往安全义务，保护义务则源于特别结合关系，两相比较而言保护义务强度更强。据此，在附保护义务的情谊行为中，施惠人的不当行为更容易违反保护义务。举例而言，甲无偿搭乘乙的汽车上班，途中甲开了一个无伤大雅的玩笑，乙却大发雷霆，怒而将甲赶下车，甲只得打车上班。若未形成好意同乘关系，甲本可乘坐地铁回家，支出费用将显著低于打车费用。本案中，乙的行为明显违反保护义务，给甲造成损害（纯粹经济损失），但很难称得上侵权。相反，正因为侵权责任不以特别结合关系为要件，故其覆盖面更广，可以包含所有类型的情谊行为。有观点认为，侵权领域内的注意义务与先合同领域内的保护义务内容一致，随着交往的深入，不仅会产生保护义务，注意义务的程度以及要求也会随之提高。若采这一观点，情谊行为的保护义务与注意义务几乎相同，并且合同上的保护义务与侵权领域的注意义务也没有区别。但即便将特别结合关系也纳入侵权责任的考察范围，情谊行为侵权责任与债务不履行责任的保护范围也存在差异。债务不履行责任的保护范围可以延伸至所有信赖利益受损，其中包括纯粹经济损失，侵权责任可能难以覆盖这种损害。从比较法来看，绝大多数国家，无论大陆法系还是英美法系，均未赋予纯粹经济损失与绝对权受损相同的地位，而是认为只有在满足一定条件时纯粹经济损失才能得到侵权法的救济。司法实践视野下，虽然我国《民法典》第1165条（原《侵权责任法》第2条）将我国侵权责任法的保护范围界定为“民事权益”，不局限于绝对权，但若原告在侵权之诉中提起纯粹经济损失赔偿，多数法院仍持保守态度，对该项诉讼请求不予支持。可见不论是学界观点还是实务案例，纯粹经济损失的侵权赔偿未在我国取得广泛认可。

第二个区别在于责任主体的不同。 债务不履行责任的债务人亦应为其履行辅助人的过错承担严格责任，但侵权责任不适用如此严格的规则。我国《民法典》第593条规定了因第三人违约时债务人的违约责任。保护义务违反的责任具有合同责任性质，结合第468条的规定，有适用第593条的余地。债务人为履行辅助人过错负责的原因在于对合同上之预见的尊重，若履行辅助人因过错侵害他人，债务人能够证明其在选任、监督履行辅助人上无过错即可免责，相当于其可不经债权人同意而单方减轻甚至免除自己的债务，这一结果难为法价值所接受。情谊行为中施惠人使用履行辅助人违反保护义务时，施惠人仍应承担债务不履行责任。履行辅助人的侵权责任规则不同。雇主责任规定于我国《民法典》第1191和1192条，雇员在工作过程造成他人损害，雇主应当承担侵权责任。雇主责任的归责原则和免责事由未通过民法典予以规定，学界观点对此存在分歧，然而虽雇主免责抗辩尚未形成通说，但大多观点承认雇主有免责可能性。我国最高人民法院则认为雇主责任系无过错责任，雇主不能免责。这一观点的合理性暂且不论，但退一步讲，即便认为雇主责任属于严格责任，履行辅助人也不一定是雇员。具言之，若施惠人甲使用承揽人乙（乙并非甲之雇员！），给予受惠人丙某种好处，此时只有适用债务不履行责任，才可以让甲承担损害赔偿义务。若乙没有责任能力或责任财产不足，适用侵权责任可能不足以覆盖丙之损失。

此外，债务不履行责任与侵权责任的举证责任也存在区别。情谊行为侵权责任属于过错责任，依据“谁主张谁举证”原则，侵权责任须由受害人负责证明加害人有过错。债务不履行责任同样属于过错责任，但通说认为在举证责任方面，保护义务违反的事实可以在一定程度上产生过错推定的效果，因此证明责任倒置，受害人无需证明债务人存在过错，而需由加害人证明其不存在过错以求免责。

二、情谊行为施惠人

责任限制的正当性

明确施惠人可能承担的损害赔偿责任后，由于情谊行为的无偿利他属性，还需考虑施惠人的责任限制问题，这涉及其承担责任的限度。德国民法学界目前还未形成对无偿行为责任进行普遍减轻的通说，如无偿委托中受托人责任不因无偿性而减免。鉴于此，德国主流观点认为仅情谊行为的无偿性与利他性不足以证成广泛意义上的责任限制，部分情况下施惠人责任的限制属于例外而非原则。区别于德国，我国学界基本认可对施惠人责任的适当减轻，但就其正当化事由及具体减轻方式则未形成一致意见，具体而言，大体有四种观点， 其一 考虑情谊行为的无偿性，认为施惠人责任应限定为故意或重大过失责任； 其二 主张类推适用典型无偿合同的责任减轻规定； 其三 认为当事人间存在责任减轻的约定； 其四 则基于公平原则，认为施惠人仅承担相应补偿责任。我国司法实践对于责任减轻结果的立场与学界通说一致，情谊行为侵权案件中，大部分法院均对施惠人责任进行了限制。对于责任限制的理由，法院均仅着眼于情谊行为的道德属性，认为情谊行为体现出良好的社会道德风尚，减轻施惠人责任符合我国传统道德观念。对于责任减轻的程度，法院裁判则不尽一致，主要观点有四，已如前文第一部分所述。综上，对于情谊行为责任限制的法律基础，学界着墨寥寥，多从利益衡量角度出发；法院在具体案件中的裁判理由也不甚清晰，说服力不强。情谊行为责任限制需要更具体的理论支撑。

从法政策层面上来看，限制施惠人责任可以避免吓阻具有积极社会价值的行为。法律规范的缺位不意味着情谊行为不具备法律以及社会价值，仅系避免法律对一般社会生活的过分介入。施惠人无偿帮助他人通常具备积极的社会价值，可以促进社会和谐，节约社会资源。举例而言，好意同乘中，施惠人善意为受惠人提供搭车之便，此时不仅促进了双方的友好关系，与受惠人另行打车相比，燃油消耗以及污染物排放也得以减少，符合“绿色民法典”的立法理念。“好人有好报”的俗语在中国流传甚广，体现了我们对助人为乐行为的推崇，对情谊行为的积极社会价值应当予以肯定。虽然法律作为最低限度的道德未对情谊行为进行立法层面的鼓励，但法律也不应对施惠人施加完全责任，否则可能构成对情谊行为的潜在吓阻，有违主流法律价值。从利益衡量角度出发，施惠人的责任也应予以减轻。情谊行为中，施惠人为受惠人的利益自愿提供无偿帮助，并不意图从中获得对价。因此，受惠人不能期待施惠人愿意为由此而生的任何责任负责，施惠人也不应承担与有偿法律行为中一样的责任，否则无法实现利益的平衡。因此，对于施惠人责任应当进行适当减轻。

上述两个理由均基于价值判断，限制情谊行为施惠人责任的决定性理由在于逻辑推理。情谊行为中，债务不履行责任与侵权责任的构成要件均可抽象为受有损害、义务违反、施惠人过错以及因果关系这四点。传统民法理论判断因果关系时基本上只能得出或有或无的结论，受有损害则决定了损害赔偿的范围，因此这两个要件在考量时可予以省略。从构成要件出发，结合无偿合同责任，可以论证情谊行为责任限制的合理性。

情谊行为中，施惠人与受惠人之间不存在合同关系，故保护义务应弱于类似无偿合同领域内的保护义务；侵权领域内的注意义务由于不以特别结合关系为要件，因此不可能强于情谊行为中的保护义务。无偿合同视角下，无偿债务人承担的通常为减轻的责任。以无偿委托合同为例，我国《民法典》第929条第1款第2句规定无偿受托人仅就重过失或故意致受害人损害负责。受托人义务违反与可归责性（重过失或故意）相结合，产生不为法律容许的结果，受托人承担损害赔偿责任。情谊行为中，不论是保护义务还是注意义务，施惠人产生的义务均较无偿委托合同更弱，义务违反的严重性也较受托人义务违反更轻，其不为法律容许的程度也更弱，因此施惠人可归责性至少不应低于重过失或故意，否则无法得出施惠人行为为法禁止并应承担损害赔偿责任的结果。据此，情谊行为中施惠人过错至少应达到重过失或故意的程度，否则没有理由使施惠人承担损害赔偿责任。以浇花案为例，若甲帮乙浇花，水温过高将乙的花烫死。 第一种情形 是两人签订无偿委托合同， 第二种情形 是两人间存在附保护义务的情谊行为， 第三种情形 是两人间存在纯粹情谊行为。 第一种情形下， 依据第929条，某甲仅对重过失和故意负责。 第二种和第三种情形下， 某甲义务逐渐降低，义务违反的后果更弱，因此其至多也仅应就重过失和故意负责。从责任承担角度出发，若过错程度保持不变，认为施惠人存在一般过失时，也可以构成侵权责任及债务不履行责任，由于情谊行为中施惠人义务较弱，其义务违反后果较弱，那么引起的责任必然较类似无偿合同更轻，因此在肯定施惠人承担责任后，也应由法院对其具体责任内容加以限制。

法学研究并非计算题，轻过失、重过失和过错之间不存在泾渭分明的界限，构成要件和损害赔偿责任的关系也无具体公式加以判断，但二者至少应当在法律事实的天平两端维持相对平衡，否则无法实现法律的规范目的。虽然从逻辑出发，只能进行概括抽象推理，不能得出数学公式般规整确切的结论，但减轻情谊行为施惠人责任具有合理性。对于情谊行为而生之责任，原则上均应予以限制，如此符合逻辑，也可以避免法律适用与社会一般观念产生矛盾，在施惠人与受惠人间实现利益平衡。

三、情谊行为施惠人

责任限制的路径选择

（一）约定责任限制说

限制施惠人责任的第一个理论是约定责任限制说，又被称为默示责任排除说（stillschweigender Haftungsausschluss/ stillschweigender Haftungsverzicht）。这一理论首先在德国法院判例中体现，之后在学界获得部分认可。法院认为，仅在施惠人承担全部责任可能有损诚信利益时才能考虑责任减轻，情谊行为的责任限制是例外而非原则。

约定责任限制理论的核心观点是依据合同解释的相关规则在个案中对当事人间意图进行解释，以判断施惠人与受惠人是否达成默示责任排除的约定，该约定具有法律行为性质，施惠人与受惠人间成立责任限制合同，施惠人仅需依合同承担减轻的损害赔偿责任。这一约定以当事人间存在可供解释的合意为前提，若当事人间最低限度合意缺位，也不可能存在责任限制约定，故纯粹情谊行为中施惠人责任不能减轻。这一学说的理论基础有二，分别是当事人之间达成默示或可推断的责任排除合同，或通过对合同的补充解释得出默示责任排除约定。前者需要考察当事人是否通过默示作出了责任排除的意思表示，后者则着眼于补充合同解释判断是否存在默示责任限制的约定，学界对这两类理论基础经常不予区分。实践中，情谊行为的大多数当事人间均不存在可供解释的表示，沉默通常也不具备法律行为意义。鉴于此，默示或可推断的意思表示说应用范围不大，德国法院多采补充合同解释说。补充合同解释说认为，由于当事人间缺乏可供解释的表示，存在违反计划的不圆满性，因此应通过补充的合同解释判断是否存在默示责任限制的约定。解释标准是，倘若受惠人和施惠人在情谊行为作出前，就责任承担进行过相关讨论，施惠人会要求对其责任予以减轻，受惠人也不会不合理地反对，那么存在责任限制约定。由于限制情谊行为责任属于例外而非原则，鉴于维持法律实用性的需要，德国法院在个案中抽象出可适用的几个规则，具体如下：

首先是情谊属性。虽然仅凭无偿性和利他性不足以证成施惠人责任的普遍减轻，但情谊属性仍然是责任减轻约定的标志性因素。若施惠人所为之“给付”系为受惠人的特别利益，则当事人间更可能存在责任减轻约定。例如，好意同乘中，若车主请朋友担任其长期商务旅行的免费司机，或上司指令下属在从工作地点回家的路途中驾驶车辆，此时受惠人处存在特别利益，与施惠人偶尔免费载邻居回家相比，更可能存在默示的责任限制约定。其次是施惠人与受惠人的友谊联系、长期熟人等个人关系，若情谊行为在一段时间内持续，施惠人对受惠人权益施加影响的可能逐渐升高，责任风险也随之加剧，也可以减轻施惠人责任。仅个人间的紧密联系也不足以证成施惠人的责任限制。

另一个重要标准是施惠人是否会面临对他而言不可接受的责任风险（nicht hinzunehmendes Haftungsrisiko），若义务违反可能导致十分严重的损害赔偿责任，该责任风险对施惠人来讲通常不可接受。例如，甲义务帮乙浇灌价值高昂的高山雪莲花，此时宜认为甲乙间达成了责任限制的约定。此外，在造成人身伤害的情况下，由于赔偿责任金额通常较高，故原则上均存在责任减轻约定。其次，若损害发生可能很大，且会同时造成施惠人和受惠人受损，该风险一般也难以接受。典型情况是习惯于靠右行驶的施惠人在交通规则为靠左行驶的国家免费搭乘受惠人回家、试驾他人汽车搭乘受惠人回家等。这些案型中，施惠人对情谊行为不完全熟练，损害可能性较高，其自身也面临受损风险，故应认为存在责任限制约定。反之，若情谊行为本身属于施惠人的工作内容，或其具备专业知识，原则上应否定减轻施惠人责任的正当性。在附保护义务的情谊行为中，若施惠人同时违反侵权法上的注意义务，由于通常情况下当事人很难区分债务不履行责任与侵权责任，因此责任限制约定也应及于侵权责任。

约定责任限制说无法在我国法语境下成立。

首先，约定责任限制说最为人诟病的就是所谓责任限制的约定只是纯粹的法律拟制，有违意思自治原则。情谊行为当事人间无法律行为，大多数情况下也没有可供解释的意思，即便有前文所述的弱合意，其内容也仅指向排除不当得利的法律效果，当事人行为很大程度上仅处于社会交往框架内。现实生活中，施惠人与受惠人鲜少考虑责任承担的问题，更毋论将其表达出来。约定责任限制说强行赋予情谊行为更深的法律意义，与当事人的真实意思相悖。有观点认为即使是纯粹的情谊行为，在内心层面，施惠人与受惠人对损害发生时应承担的责任也有最低限度的想法，因此当事人并非完全缺乏意思。但内心层面的意愿只有向外进行表示后方可发生法律效力，因此在没有交易惯例的情况下，单纯“心照不宣”无法产生法律层面的效果。尽管德国法院采取了“若受惠人和施惠人进行过相关讨论，施惠人要求对其轻过失责任予以免除，受惠人不会不合理地反对此种责任减轻”的论证力求反映当事人可能的意思，也无法掩盖施惠人与受惠人之间意思表示缺位的窘境。

第二个问题是判断标准模糊，虽然判决抽象出一些判断因素，但这些因素本身不够明确。首先，“为受惠人特别利益”是拟制情谊行为责任限制约定的因素之一，问题在于，施惠人所为行为几乎均为受惠人利益，“特别利益”与“利益”相比，“特别”在何处？对此，法院没有进行详细阐述。其次，就个人关系究竟能否作为减轻责任的因素，法院未得出一致结论。最后，“不可接受的责任风险”也存在模糊地带：以高额损害赔偿风险为例，“高额”本身即为相对概念，实务中，大多数当事人向法院提起诉讼时，案涉金额均不能谓之“低额”，这一因素也只是抽象出的理想化模型。

约定责任限制还存在适用范围过窄的弊端，在其语境下，情谊行为的责任限制属于例外而非原则，但依据前文论述，在我国法视角下，施惠人责任限制应当可以适用于广泛意义上的情谊行为致人损害情形。换言之，情谊行为中施惠人责任减轻在我国属于原则而非例外，约定责任限制说与在我国法体系不符。补充的合同解释以存在可供解释的合同为前提，当事人间必须已经达成某种约定，纯粹情谊行为的当事人往往没有任何约定，故而施惠人责任也无法通过解释当事人间的约定予以限制。只有在附保护义务的情谊行为中，施惠人与受惠人间才勉强构成最低限度的法律联系，但情谊行为当事人间的合意程度仍然远小于合同，补充的合同解释也属牵强附会。

从法律规范角度出发也可以排除约定责任限制说的适用。我国《民法典》第506条规定，“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”该条大大限缩了约定责任限制说在我国适用的可能，一方造成对方人身损害时的责任不能通过约定予以排除。约定责任限制说认为施惠人给受惠人造成人身损害时，原则上存在责任限制的约定，与我国民事立法相悖。从立法角度出发，虽然该条多用于格式条款，但大体上，我国立法对双方当事人约定责任限制持消极态度。目前，我国尚无法院通过拟制当事人间责任限制约定减轻当事人责任的判例。

诚然，若施惠人与受惠人间存在明确的责任限制约定，且不因违反《民法典》第506条而无效，那么通过约定减轻施惠人责任也未尝不可。但约定责任限制说构造复杂，且存在前述多种弊端。该说在德国法院获得较多支持的原因可能在于，德国法上，不同无偿法律行为间责任减轻规则存在差异，无偿委托中，受托人责任并不受限，而无偿保管、无偿借用及赠与合同中，义务人责任则可以减轻，故而情谊行为中施惠人责任也无法在原则上予以减轻。约定责任限制说并非减轻当事人责任的完美模式，毋宁说是德国法院基于立法现状的变相妥协。在我国法视角下，欲减轻情谊行为中施惠人责任，还需考虑其他可行路径。

（二）法定责任限制说

另一种限制施惠人责任的学说是法定责任限制说。法定责任限制说不基于当事人间意思表示，而是通过对法律进行解释加以适用，以达成限制施惠人责任的目的。与约定责任限制说不同，在法定责任限制说的立场下，原则上，对施惠人责任应予普遍限制。

1. 债务不履行责任的责任限制

对于债务不履行责任的责任限制，司法实践尚付阙如。德国学界有观点认为可以类推适用同种类情谊合同的规则处理情谊行为中施惠人的责任问题，减轻义务人责任是无偿法律行为的鲜明特征，情谊行为中债务人责任不应比存在合同时更重，因此应通过类推同种类情谊合同责任规则限制施惠人责任。对该观点也有否定意见，理由主要在于无偿合同中的责任规范原则上仅涉及给付利益受损的情况，因此对于固有利益受损，无论是债务不履行责任还是侵权责任，均不能适用无偿合同的责任规范。在我国法的视角下，这一否定观点能否排除同种类情谊合同责任限制规则的类推适用？

《民法典》规定了几种典型无偿合同，其中债务人的损害赔偿责任以减轻的过错责任为原则。情谊行为的债务不履行责任与无偿合同责任是否具有实质一致性决定了其能否类推适用无偿合同法律规范。已如前述，附保护义务的情谊行为当事人间存在类合同的特别结合关系，产生了保护义务，使一方可以合理信赖对方将顾及自己的法益不受侵害。无偿合同中也存在特别结合关系，也可以产生保护义务，保护义务的来源不因当事人间的关系处于不同阶段而有所区别。因此，合同与情谊行为中的保护义务本质相同，债务不履行责任的本质也相同。

此外还需考虑无偿合同中保护义务不履行责任能否适用一般无偿合同的责任规范。以无偿委托合同为例，若认为《民法典》第929条第1款仅适用于给付义务违反，那么受托人违反保护义务的责任不能适用该条，类似委托合同之情谊行为的施惠人债务不履行责任也不能类推该条。应认为至少在情谊行为视角下，保护义务不履行责任与给付义务不履行责任没有区分必要。从逻辑出发，给付义务与保护义务的区别主要是不同的义务来源。给付义务针对的对象是“给付”，涉及给付利益的实现，旨在改变权利人的利益状态，源于合同中的义务条款。保护义务则旨在保护当事人当前利益状态不受影响,源于当事人间的合理信赖。给付义务不履行时债权人可主张同时履行抗辩权，还可请求债务人继续履行；保护义务不履行时则无同时履行抗辩权的适用。该区别不能说明两种债务不履行责任的限制也存在泾渭分明的界限。换言之，不能因给付义务与保护义务存在差异就认为法律规范的涵摄范围理所当然地也应加以区分。以无偿借用合同为例，《德国民法典》第599条能否涵摄保护义务在德国学界尚存争议，持肯定说的学者认为否定说与减轻借用人责任的立法目的不符，且该条法律规范文义本身并未将其限制于给付义务违反的情况。德国联邦最高法院则提出中间意见，认为是否应当限制债务人责任取决于所违反的保护义务是否与给付标的相关，但保护义务违反的责任何时与“给付标的”相关联不易辨别。此外，许多义务具有“双重性质”，无论是在情谊行为还是在无偿合同中，保护义务的实现均可能成为当事人所欲达成的给付目的，此时保护与给付合为一体，保护义务和给付义务的区分难度较大，区分实益也被弱化。从这个角度出发，无偿合同的责任限制规则不必限定于给付义务不履行责任。德国民法学界之所以有这种争论，原因在于《德国民法典》对保护义务与给付义务及其责任进行了明确区分，并且存在保护义务不履行的一般责任规范。但我国《民法典》对于合同义务采取时间主义结合行为主义的立法模式，保护义务及给付义务的区分在我国《民法典》中并未直接体现，更毋论债务不履行责任。虽然保护义务可以通过扩张解释《民法典》第502条产生，但由于该条未涉及债务不履行的结果，因此保护义务不履行责任难以寻找到请求权基础的主要规范，只能诉诸第557条等违约责任的一般条款。无偿合同的责任规范属于违约责任的特别规定，其适用应优先于一般规定。因此在我国法体系下，无偿合同的保护义务不履行责任可以适用无偿合同的特别责任规范。

综上所述，情谊行为与无偿合同中保护义务及债务不履行责任实质一致，并且无偿合同的责任规则也可以涵摄违反保护义务而生之责任，因此情谊行为中施惠人的责任限制可以通过类推同种类情谊合同实现。赠与、无偿客运、无偿保管、无偿委托是我国《民法典》规定的典型无偿法律行为，情谊行为中施惠人债务不履行责任的承担和限制可以类推这些规则。具体而言，在无偿增益他人财产型情谊行为中，可以类推适用《民法典》第662条第2款之规定，施惠人违反保护义务的，仅在故意不告知受惠人瑕疵或保证无瑕疵而给受惠人造成损害时承担赔偿责任；在类似无偿保管和无偿委托的情谊行为中，施惠人责任可类推适用《民法典》第897条第2句、第929条第1款第2句，仅就故意或重过失造成的损害负责。此外，情谊行为仍有可能呈现出另外多种类似其他无偿非典型合同的样态，若同种无偿合同无单独规定，则可类推适用与同种类无偿合同最相似的无偿合同的责任限制规则。

需要特别注意的是好意同乘型情谊行为，该行为可能有类似无偿客运合同之性质。依据我国《民法典》第823条第1款，承运人承担严格责任，仅可因旅客自身健康原因，或旅客故意、重过失造成自身损害而免责。该条第2款不仅没有对无偿客运合同中承运人责任进行限制，反而将前款的适用范围扩展至无偿客运合同的情况。好意同乘中债务不履行责任不能类推适用无偿客运合同中承运人的责任规则，而应适用《民法典》第1217条之规定。一方面，从《民法典》第814条、第815条及第816条中对客票的反复强调中可以得出，客运合同以有偿运输为一般形式，第823条第2款中无票乘车仅属于客运合同的极少数情况，具有客运合同的一般性质。现代运输领域具有独占性和公用性的特点，并且多伴随运输保险，可以在很大程度上分散承运人责任风险，承运人承担的无过错责任体现出对旅客人身权的加强保护。但好意同乘型情谊行为不同于无偿客运合同，施惠人驾驶的大多为非营运机动车，因此对于受惠人的人身保护并没有加强的需求，这一点可通过《民法典》第1217条对非营运机动车驾驶人的责任限制得以体现。另一方面，《民法典》第823条第2款几乎涵盖所有无偿乘坐公共运输工具的情形，实际上，承运人与旅客之间一定会成立客运合同，无法律拘束意思无偿乘坐公共交通工具的情况在现实生活中不存在。

2. 侵权责任的责任限制

对于施惠人的侵权责任，司法实践普遍认可责任减轻，但鲜少提及法律规范基础，责任减轻程度在判例中也各有不同。学界有观点认为，施惠人的侵权责任也可以通过类推适用无偿合同规则予以限制，换言之，施惠人的债务不履行责任和侵权责任均可以通过类推适用合同规则加以减轻，理由可以溯及到请求权竞合的基本理论：请求权相互影响说。具体而言，合同请求权中的某些因素可以影响侵权请求权，其中包括责任要件的影响，合同法上的责任限制也可以适用于同一情形下的侵权责任。合同法上，债务人依法律规定仅就故意或重大过失承担责任时，侵权责任应适用相同的规则。在此基础上，无合同的责任不能比有效合同中责任更严格，所以施惠人的侵权责任也应当适用同种类无偿合同中的责任规则予以减轻。反对观点则分为两种。 第一种观点 承接债务不履行责任限制中反对类推说的观点，认为情谊行为中债务不履行责任尚且不能适用无偿合同的责任限制规则，仅涉及固有利益损失的侵权责任当然更不能适用无偿合同的责任限制规则。 第二种观点 则认为，合同责任与侵权责任并非同种责任，因此即便合同责任可以影响侵权责任，这种影响也只被限制在有限范围内，不能通过类推适用合同规则实现对施惠人侵权责任的限制。