内容摘要：当前非法集资犯罪呈现“伪互联网金融”化趋势，涉众性凸显、规避手段频现、多层级集团化等特征明显。互联网金融法律供给不足、金融欺诈行为惩罚乏力等因素均导致涉互联网金融非法集资活动泛滥。互联网金融当前正处于厘清法律定位和构建监管制度的过程中，片面强调宽容并不足以保障其创新发展，须进一步明晰金融创新行为边界、完善金融监管，并从实体、程序以及刑事政策等方面完善刑事规制，从而优化治理涉互联网金融非法集资的整体法律框架，达到保护互联网金融健康发展和非法集资有效遏制的效果。
关键词：互联网金融非法集资 规制
2013年以来，随着国家对金融市场管控政策的不断调整以及互联网金融的快速发展，非法集资犯罪手段和模式发生较大变化，涉互联网金融非法集资刑事案件数量激增。本文以近年来上海地区司法实证素材为基础，对此领域刑事司法状况进行客观分析，并提出以下观点：片面强调对互联网金融创新的宽容不能有效保证市场发展和投资者保护；在缺乏有效民事救济和行政监管的状态下。片面强调“刑法谦抑”亦无法应对涉互联网金融非法集资的泛滥之势。鉴于我国互联网金融法律规范和监管细则尚处于不断完善之中，应妥善分配刑法资源与其他法律资源，优化治理涉互联网金融非法集资的整体法律框架。
一、涉互联网金融非法集资犯罪特点
1.涉互联网金融非法集资犯罪概况
非法集资犯罪在我国可谓是个老生常谈的问题，近20年来我国民间融资始终处于刑事重拳打击和非法集资愈演愈烈的悖论之中。金融市场活跃和金融要素集聚地区的上海地区亦难免非法集资之扰，非法集资案件总体数量连续四年出现增长，近两年呈几何级增长态势（案件数量详见图1），此类犯罪未得到有效控制。
在数量快速增多的非法集资案件中，涉及互联网金融案件占据较大比例，特别是涉P2P网贷平台刑事案件急剧增加。2015年，上海检察机关受理的涉P2P网贷平台刑事案件，相较于2014年受理案件量、涉案人数、涉案金额均有大幅上升，2016年1、2月份即受理此类案件42件164人，仅两个月的受案数量就已远超过2015年全年水平，涉案总金额数百亿元，投资者遍布全国，数万人之多。
2.涉互联网金融非法集资犯罪特点
从整体上看，涉互联网金融非法集资犯罪呈现六大明显特点：
其一，涉案平台“伪互联网金融”特征明显。从经营模式上看，多数仅是打着P2P网贷之名，其业务开展仍以线下为主，采用铺设实体网点、随机拨打电话、在人流密集区发布小广告等传统手法进行非法集资。如2016年案发的“大大宝”案件中，仅有1亿元多系网上销售，其余100多亿均为线下吸收。更为重要的是，涉案平台普遍存在虚假承诺，欺诈投资人的现象，或将传统金融骗局融入“互联网+”概念，虚构投资项目诈骗投资人；或隐瞒其实际经营的投资项目处于亏损或微利状态仍向投资人作虚假承诺，吸收资金。上述操作模式皆假借“互联网金融”行金融诈骗之实，均系用后加入者投入的资金支付先加入者本息，属于借新还旧的“庞氏骗局”。
其二，非法集资犯罪涉众性特点凸显。近年来，假借互联网金融的非法集资犯罪涉众性方面尤为突出，不仅损害投资者或被害人的个体利益损失，而且严重危害金融信用体系、金融投资环境以及经济秩序的稳定，具有侵害的多重性，对金融市场和金融创新的整体环境造成明显冲击。
其三，不法分子刻意规避法律行为频现。非法集资活动中行为人的行为方式不断更新，刻意规避法律规定以逃避行政、刑事法律处罚的意识也不断增强。如行为人故意在合同中不写入还本付息的条款，甚至要求投资人签署风险自负的告知书，使法律性质难以辨别，实践中必须借助金融法规对犯罪行为的实质金融属性进行分析，才能准确定性。再如不少非法集资案件中，行为人宣称投资所谓“私募基金”项目，并与投资人签订所谓“有限合伙”合同，加大了行为的迷惑性和辨识难度。司法实践中，部分案件在认定中存在较大分歧，对涉案行为究竟是金融犯罪抑或金融创新争议不断，不仅在学术界，甚至行政监管部门、司法机关内部也会出现认识的差异，金融犯罪案件司法审查挑战性不断加大。
其四，集资活动由简单的共同犯罪向多层级的集团化方式升级。非法集资活动的行为模式已超越了简单传统的共同犯罪，向多层级、跨区域、集团化升级，波及面甚广。由于前期P2P网络借贷业务缺乏必要的准入门槛和业务准则，非法集资行为人一般在工商部门注册投资管理公司类或信息服务类公司即可开张营业，并在线下广开门店，在居民社区附近、街道等人流密集处派发小广告招揽顾客，而社会公众很难辨识其性质，更易陷入骗局。从犯罪主体内部架构而言，多设立总、分、子等多层级公司的架构，并采取跨区域、集团化运作的犯罪新模式，在本市各区甚至全国各地大肆铺设销售网点，招募销售人员，快速扩张经营规模，大量吸收资金，卷入更多犯罪参与人和受害投资人。
其五，公众投资决策受到大众媒体的裹挟。近期非法集资案件中，斥巨资登陆电视台黄金广告时段、赞助多个卫视节目、投放地铁公交甚至高铁等大客流量交通工具广告，利用媒体的社会公信力，打造资金雄厚、回报率丰厚、信誉优质的正面企业形象成为不少互联网金融平台的首选，其行为诱惑性更强，往往能在短时间内取得大量投资者的信任，吸收巨额资金。对于公众投资者而言，大面积、长时段媒体集中宣传攻势，往往成为影响其投资决策的重要因素，媒体的社会公共信用被不法分子所利用。
其六，金融领域内部人参与非法集资活动出现新态势。涉互联金融非法集资案件中，传统金融机构从业人员向所谓“金融创新”领域的异常流动值得关注。如保险公司代理人在工作中可以接触到大量的客户信息和资源，成为P2P、投资理财、财富管理等平台着力吸纳的人员。近两年出现保险从业人员集中、异常流动的现象，一类情况是业务员针对经手的真实客户，经过游说退保后资金转移至P2P平台成为客户的投资款，另一类情况是业务员在保险公司工作期间已经涉嫌违规操作，如代签保单，业务员转行后直接告诉相应客户保单实则无效，要求客户退保。上述行为不仅造成保险公司的严重损失和客户流失，而且将保险公司的客户带入投资理财、P2P等行业，甚至成为伪互联网金融和非法集资的助推力。
二、涉互联网金融非法集资规制不足反思
法律经济学理论认为，侵权行为者或罪犯是理性计算者（Rational Calculator），其行为对机会成本、查获几率（Probabilityof Apprehension）、惩罚严厉性等变量会发生反应。近期涉互联网金融领域的非法集资风险的集中爆发，既与互联网金融业态较长时间处于地位不明、监管缺失密切相关，也与处置非法集资的法律规范供给不足相关。由于我国针对非法集资法律责任设置和实施不足，社会整体环境对金融欺诈行为的容忍过度，造成行为人违法犯罪成本过低，非法集资行为难以控制。
1.互联网金融领域法律缺失，金融创新边界模糊易与金融犯罪混同。
面对互联网金融市场的快速创新发展，金融法律法规供给相对滞后，未及时对此领域的业务本质和金融风险进行充分提示，导致较长一段时间内，互联网金融业态在法律定位模糊，监管规则缺乏的背景下野蛮生长，行业内鱼龙混杂、真假难辨，积聚了大量的风险，第三方支付平台挪用客户资金、P2P问题平台跑路的现象不绝于耳。更为严重的是，由于缺乏法律规制，社会公众难以分辨互联网金融创新和非法集资等非法犯罪行为，互联网金融某些新概念易为行为人所利用成为犯罪的手段。
2.民事责任和行政监管对金融欺诈行为惩治乏力。
从民事法律角度来看，我国法律对互联网融资民事责任的规定过于笼统，对于融资纠纷中民事责任的承担方式没有具体规定，只能参照《民法通则》和《合同法》的有关责任条款，而民事责任追究所遵循的刑事优先的原则，更进一步限制了民事责任的惩罚力度，导致民事责任作为私权救济的最主要手段，在规制互联网金融发展和纠纷解决方面却收效甚微。
此外，涉互联网金融非法集资的行政监管和行政处罚严重不足，一方面，当前的行政监管追究受累于分业监管的缺陷，无法适应混业经营的发展趋势，监管“真空”和监管“缝隙”很难避免；另一方面，行政监管在金融业务创新背景下应接不暇，行政责任处罚和预防功能发挥不足。案件中，P2P平台多是以互联网信息服务类公司注册成立，但其所从事的存贷放贷业务也是金融业务，但由于其主体不属于金融机构，未受到相应监管，导致P2P非法吸收存款处于无序状态。2015年上海检察机关受理的非法集资案件，无一件受过行政处罚，全部是在投资者已遭受重大损失后直接进入刑事途径。
当然，金融创新带来的监管挑战不仅为我国独有，不少学者指出，美国原有孤立的监管结构是建立在对金融工具严格分类、针对每类金融工具进行监管的基础上的，此结构在当前金融产品融合了传统迥异金融工具特质的时代背景下已经不合时宜，批评监管架构的分立、复杂化之势难以应对金融业的联合（consolidation）、聚集（conglomeration）和汇聚（convergence）的趋势，建议重构合适的且全面的监管体系。
3.刑事法网厉而不严对金融欺诈规制不足。
由于民事赔偿和行政监管制度的不完善，刑法托底非法集资打击的现象多年来引起诸多学者的诟病。刑法介入互联网金融发展确须秉持谦抑原则，在此不再赘述，笔者想强调的是，刑事谦抑不仅是一种法律理念，更依赖其实施的基础，如完善的私法制度、有效的金融监管、发达的信用制度等，但是发展迅速的金融领域中各种私法规则难以短期内一蹴而就，行政监管模式转变也非一日之功，在此背景下要求“刑法退缩”，如同要求“瘦子减肥”般不合时宜。且司法数据充分说明互联网金融与金融犯罪混同的严重态势，彰显了真伪互联网金融的重要性，对于借互联网金融名义实施的金融欺诈行为，刑法应严厉打击、有效预防，以发挥其保护社会保障人权的作用。
对此，刑法规范存在“内功不强”的问题值得关注，刑法“厉而不严”、刑事“法网不严”的弊端在非法集资规制领域亦有表现。例如，我国刑法中设置的金融欺诈犯罪主要是非法占有型的金融诈骗罪，缺少虚假陈述性型的金融欺诈的罪名，而非法占有的金融欺诈对犯罪的构成要件要求非常高，证据上的证明要求严格，仅有此类金融欺诈犯罪的规定，无法完成对金融秩序的严密保护。司法实践中，由于刑事法律对虚假陈述性欺诈罪名立法不足，市场大量的以欺诈手段骗取投资人资金的行为，却难以认定非法占有目的，只能通过违反行政法的角度认定为非法吸收公众存款罪或非法经营罪，有的甚至无法追究刑事责任；从保护金融消费者利益和维护市场诚信的角度来看，单纯从行政违法性的角度对非法集资活动定罪，难以充分评价这类犯罪的社会危害性，也无法充分发挥刑法的教育预防作用，因此将金融欺诈犯罪规范中的“欺诈”从非法占有的欺诈扩张到虚假陈述的欺诈，是为了维护金融市场诚信原则、惩治金融犯罪的诉讼活动的客观要求。
4.被害人过错考量不足负面引导投资者盲目逐利的赌徒心理。
刑事责任的轻重取决于犯罪行为社会危害性的大小，而社会危害性不仅由行为导致的客观损害后果决定，也与犯罪人的主观恶性相关，“犯罪人的主观恶性与被害人的过错程度呈现一种反相关的关系”。当前的非法集资活动，往往是集资者与投资人、被害人行为相互交织、相互推动的过程，如集资活动宣传高收益率有明显欺诈成分，不少投资人在参与非法集资时，明知是非正规的投资方式，或者对畸高收益、显而易见的骗局也趋之若鹜，认为自己不会成为“接力赛中的最后一棒”，盲目逐利忽视风险。如果投资人违背风险自负理念，赌徒心理盛行，主观过错明显，司法实践中不加区分，将集资行为一概犯罪化，实际是由国家刑事司法承担了金融领域的信用成本，不易养成民众的投资风险意识，培育金融信用环境。
