三、如何有效预防员工泄露商业秘密？——事先预防好于事后应对
商业秘密是指不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等保密信息，其具有秘密性、价值性、保密性的三性特征。在经济飞速发展的态势下，商业竞争愈发激烈，企业的核心竞争力往往依赖于其独特的商业机密，然而近年来因员工离职跳槽带走原单位核心的技术资料或客户名单等经营信息的案例频发，对企业来讲则是巨大的风险隐患。一旦发生此类事件，企业必须迅速而有效地采取措施以减少损失并保护自身利益。
本文将从商业秘密相关法律规定、司法实践中对侵犯商业秘密案件焦点问题的具体处理，结合笔者团队代理的相关商业秘密案例来详细探讨，并针对性提出企业在面对商业秘密泄露的维权建议及合理的事前预防措施。
2024年4月17日，上海市第三中级人民法院、上海知识产权法院共同召开新闻发布会，发布了2015-2023年商业秘密案件审判情况和典型案例，并明确指出从历年收案情况来看，商业秘密案件整体仍呈稳中有升的态势。并且，在商业秘密民事案件中，因员工在工作期间掌握或者接触到权利人的商业秘密，离职后在同行业领域就业、创业时非法披露、使用或者允许他人使用商业秘密而引发纠纷231件，占比高达89.53%。商业秘密刑事案件均因人才流动而引发。
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而就在刚刚过去的6月14日，最高人民法院知识产权法庭发布了吉利威马商业秘密侵权案的终审判决书
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，最终判令威马立即停止技术秘密侵权行为，并赔偿吉利方面经济损失6.4亿元以及为制止侵权行为所支付的合理开支500万元，创我国知识产权侵权诉讼判赔数额历史新高。可见，商业秘密侵权的司法打击力度也在进一步增强。
日常工作中，笔者也经常接到客户及有关当事人的咨询：公司的核心技术人员离职了该怎么办？员工把公司核心技术资料带走还跳到同行业竞争公司是侵权吗？员工把公司的客户名单拿走了构成商业秘密侵权吗？公司应当采取行政、民事诉讼还是刑事立案来追究法律责任呢？公司打官司胜算有多大呢？保密协议要怎么写才完善呢？…
接下来笔者将从笔者团队代理的几起典型商业秘密侵权案件的实务经验出发，剖析商业秘密侵权案件要注意的要点，并针对“事后维权”及“事前预防”两方面提出有效可行的建议，以飨读者。
（一）商业秘密法律上如何认定？——你以为的商业秘密未必是法律意义上的商业秘密
《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”可见，商业秘密必须要满足秘密性、价值性和保密性三个构成要件。
而在《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中又对前述三个构成要件进行了进一步规定：
1、秘密性：指权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。
2、价值性：指权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。此外，生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查也可以认定该成果具有商业价值。
3、保密性：指权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取了合理保密措施。
目前法院的裁判中，针对价值性，原告的举证责任较轻，能表明该商业秘密信息有一定的经济价值即可，而秘密性与保密性的举证责任则很大，也是目前原告维权中法院审查的重点。
很多当事人往往以为公司的XX信息被员工泄露，XX信息就等于商业秘密，实则不然，XX信息绝大多数情况下都是宽泛的范围，而论证秘密性的前提在于原告事先应当确认好要主张的商业秘密信息以及其所保护的具体秘点及载体。
秘点提炼的是否准确，直接关系到商业秘密案件最终的胜诉。对于秘点归纳及确认过程中，应当注意几个原则：1、秘点需要具体、范围明确；2、秘点需要与侵权方（一般为员工和后续跳槽的公司两个被告）有一定的连接点；3、秘点的来源很重要，需要提前明确好所主张的秘点来源于哪里，比如是否在公司的相关制度、员工手册中列明，以及员工是否知晓等；4、秘点的提炼数量要合适，不建议过少，过少的话对原告自身的保护力度偏小，过多的话会拖延诉讼进程。5、秘点的确定时间，依据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第27条规定，权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。
此外，很多人可能会认为秘密性的举证非常严苛，但考虑到原告作为可能的受害方的维权难度，最高院在（2021）最高法知民终2526 号民事裁定书中明确指出，“在证明责任上，‘不为公众所知悉’虽是权利人即案件原告需要证明的内容，但不宜对权利人施以过重的证明负担。”尤其是在技术秘密案件中，“技术秘密与专利虽同为知识产权，但技术秘密保护与专利权保护并不相同，技术秘密要获得法律保护，并无新颖性、创造性等要求，只要其符合法定的秘密性、价值性、保密性即可。即便技术秘密中的部分信息已经存在于公共领域，但只要该技术信息组合整体上符合法律要求，仍可以按照技术秘密予以保护。现实生活中，几乎所有信息均有来源，不能要求作为技术秘密载体的图纸所体现的全部技术信息均为信息持有人独创。”
（二）保密措施法律上如何认定？——只签保密条款并不足以认定有效的保密措施
依据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，保密措施是指在
正常情况下足以防止商业秘密泄露
的具体情形，包括以下一个或多个情形：
（2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
（3）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;
（4）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
（5）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
（6）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；
（7）采取其他合理保密措施的。
司法实践中，很多
当
事人经常问我，“张律师，我们和员工在劳动合同中有签订保密条款，是不是就能证明我们采取了保密措施呢？
”——“并非如此”！
法院在审查保密措施是否完善的主要有两个标准：一是保密措施能够让员工在商业秘密泄露前能够明确知晓所主张的秘点应当保密；二是公司其他保密措施是否有效预防商业秘密泄露。
这里重点需注意的是，保密措施的认定也需要与侵害商业秘密的主张能否成立具有关联性。最高人民法院在济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵犯技术秘密案件
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中曾明确指出：原告“对内保密措施”和“对外保密措施”均不能与脱离权利人控制的产品技术信息及载体相对应，不能对抗作为既非员工也非客户的被诉侵权人，所以不能认定对案涉技术信息采取了合理的保密措施。
商业秘密的维权路径主要有三个：
1. 向人民法院提起民事诉讼——民事
权利人可依据《中华人民共和国反不正当竞争法》向有管辖权的人民法院提起民事诉讼，并应就其所主张的商业秘密保密性提供初步证据，且合理证明商业秘密被侵犯。侵犯商业秘密的民事责任承担方式主要包括停止侵害、赔偿经济损失，以及销毁侵权载体等。
2. 向公安机关报案——刑事
侵犯商业秘密给权利人造成损失数额在30万元以上的，或者因侵犯商业秘密违法所得数额在30万元以上的，或者直接导致商业秘密的权利人经营困难而破产、倒闭等其他重大经济损失的，权利人可以向公安机关举报，依法追究侵权人的刑事责任。
根据《刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
3. 向市场监督管理部门举报——行政
商业秘密被侵犯，可以向县级以上市场监督管理部门举报，由市场监督管理部门进行认定查处。
市场监督管理部门可依据《反不正当竞争法》责令经营者以及其他自然人、法人和非法人组织停止违法行为，没收违法所得，处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以上500万元以下的罚款。
针对后续损害赔偿问题，权利人可以向市场监督管理部门提出调解请求，市场监督管理部门应当进行调解。经市场监督管理部门调查，符合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定的，移送公安机关。
民事、刑事及行政维权方式主要有以下区别：
1. 立案标准不同：
1)民事途径——只要权利人提供的材料符合法定立案的最低标准，法院就应当依法受理，立案标准较低；
2)刑事途径——涉及严重的刑事责任，且对损害金额及情节严重性的要求较高，公安机关审查更为严格，立案标准最高；
3)行政途径——立案标准则介于二者之间。实践中笔者曾处理一起商业秘密案件，在民事立案后法院先分配给当地市场监督管理局进行调解，调解不成后又转为民事诉讼程序，相对会比较灵活。
2. 证据收集要求不同：
1)民事途径——需要由权利人自行收集、固定证据，必要时可申请法院调查；
2)刑事途径——权利人需要先收集初步符合立案标准的材料，在收到权利人的初步材料后，公安机关会自行进行具体的调查取证；
3)行政途径——行政机关依职权直接调查取证。
3. 负责机构不同：
1)民事途径——主要由法院受理案件，审理后做出判决；
2)刑事途径——由公安、检察院和法院三部门分别处理，其中公安机关调查，检察院审查并提起公诉，最终法院做出判决；
3)行政途径——市场监督管理部门具体调查、审查并做出决定。
4. 保护方式不同：
1)民事途径——权利人除了请求判令立即停止侵权，还会同步主张赔偿损失，能有效保护自己的经济利益；
2)刑事途径——如果最终认定构成侵犯商业秘密罪，将会直接限制侵权人的人身自由，威慑力更强；
3)行政途径——行政机关的效率更高，能够打击侵权行为，并维护市场良好竞争秩序。
笔者曾经处理过好几起商业秘密案件，有的是权利人明明可以主张员工刑事责任，但最后还是“好聚好散”选择民事诉讼，也有的是权利人相对于民事经济赔偿，更看重能够让员工受到惩戒，于是直接选择了公安机关报案。因此，并没有绝对的维权答案，在遭遇商业秘密泄露后，权利人应当根据自己的实际需求及目的来选择最为合适的维权方式。
侵犯商业秘密的行为既可能涉及刑事犯罪，又需要承担民事责任，但目前侵犯商业秘密的民刑边界还较为模糊，因此多数商业秘密侵权会涉及到刑民交叉，如何处理民刑两种程序的关系就成为了案件审理的难点和重点。
实践中较为常见的为“先刑后民”与“先民后刑”。
1、部分商业秘密侵权类案件涉及到高新技术、侵权线索隐蔽等因素，权利人往往难以收集证据，此时可以考虑先通过刑事途径，获取到核心关键证据。此外，实践中很多技术秘密侵权案件中很容易能达到30万元的刑事追诉标准，并且需要司法鉴定，故先刑后民更为有利。
2、在一些技术秘密侵权与经营秘密侵权案件中，考虑到刑事案件的立案门槛较高，很多权利人会优先采用先民后刑的方式，针对商业秘密的载体、权利归属、价值认定等内容需要原被告双方充分举证进行事实查明，故先民后刑更为有利。
“先刑后民”和“先民后刑”的选择，需要权利人权衡两者的利弊，因为商业秘密纠纷案客观上存在举证难以及侵权判定难，因此究竟是优先启动刑事程序还是民事程序，通常是权利人自行分析哪种程序对自己有利，更能够维护自己的利益后作出选择。
刑事附带民事诉讼程序不仅能够对侵犯商业秘密犯罪行为及时处置，维护刑事执法部门的公信力，而且有效弥补了商业秘密权利人在技术，财产方面的损失。但在提起刑事诉讼附带民事诉讼前，需根据案件本身来判断是否符合提起刑事诉讼附带民事诉讼的条件，避免提起的诉讼不符合法定条件遭到驳回。
如何有效预防员工泄露商业秘密？——事先预防好于事后应对
员工往往是接触到商业秘密的第一主体，对商业秘密是其核心经营资源的企业来说，与其一味被动等出现员工泄露商业秘密后再考虑维权，不如提前做好内部商业秘密管理与保护，让全体员工清楚自己工作中的泄密风险，加强保密意识，这样对公司本身的影响和损失也会降到最低，才能有效确保企业长期稳健发展。
那如果才能有效做好商业秘密保护呢？这里笔者也给一些建议：
企业应当明确自身内部商业秘密的保护范围及相应载体，对商业秘密的内容进行梳理，并进行密级分类，比如根据商业秘密的重要性程度按秘密、机密、绝密进行分类，针对不同密级文件的接触严格限定相应人员的范围。除此以外，并根据全体员工的岗位内容梳理其保密责任，并通过一些入职培训、规章制度、员工手册等方式让全体员工知晓商业秘密的范围以及具体的保密义务。
在员工入职阶段、在职阶段、离职后全方位做好员工管理。员工入职前进行背景调查，签署不披露原单位商业秘密承诺函，并签署完善的《劳动合同》、《保密协议》、《竞业限制协议》、《员工手册》、《企业知识产权管理》、《企业保密规范》、《IT安全管理规范》等。在职期间对员工进行讲座法律培训，并在员工离职时做详细的工作交接，让员工签署保密承诺函，必要时可对重要的技术人员或经营人员进行离职追踪。
针对商业秘密的载体，如档案文件、U盘、纸质文件、电子文档、电子数据等，限制文件的传输方式，要求使用企业内部的工作邮箱、企业微信、企业OA系统来进行工作，并严格按照密级范围来限制文件下载与查看的权限；此外，应对办公场所、工厂、计算机室、档案室等场所进行监控，在特定场合禁止员工拍照，做好全方位场所的管理。
企业在日常运转过程中，也会不可避免有外部人员来参观走访、员工与外部公司或个人洽谈合作、企业自身与上下游供应链上的主体进行商业合作，除了公司内部全流程商业秘密合规外，也需要完善商业秘密外部管理，如在商业合同中明确各方保密义务及违约后的救济途径，并对员工对外活动中的保密风险进行培训。
